El fenómeno del trabajo realizado por los trabajadores del delivery o reparto a domicilio, es uno que se enmarca en un fenómeno más amplio a nivel global que se ha denominado como “la economía de plataformas”:
La economía de plataformas engloba una gran variedad de actividades económicas y sociales que son facilitadas por plataformas digitales que intermedian entre los agentes. Uno de los principales aportes que ofrece es su enorme potencial para reducir costos de coordinación y transacción, a la vez que reducen la asimetría informativa entre los distintos individuos involucrados en dicha preocupación. El uso de estas herramientas facilita cambios en la organización de las cadenas de valor, en los modelos de gestión de las organizaciones y, en consecuencia, en la organización del trabajo, virando hacia esquemas que se denominan de “plataformización” de las empresas y consecuentemente del trabajo (Kilpi, E. 2016)38 39.
No tendría por qué existir una oposición entre economía de plataformas y las formas de trabajo que se insertan en ellas y el trabajo decente. Si la economía de plataformas y el trabajo decente no se oponen, aquella no tendría por qué ser vista como un escenario propicio para promover —o al menos tolerar— el fraude de ley. En todo caso, el trabajo y su desarrollo histórico no ha sido ajeno —como al fin y al cabo el derecho en general no la ha sido— al fenómeno del fraude de ley como ilícito atípico.
En una economía globalizada, este fenómeno no tardó en globalizarse y difundirse a nivel mundial siguiendo un patrón común: el encubrimiento de relaciones asalariadas a través de una aparente autonomía en la prestación de los servicios personales de los trabajadores y la necesidad de armonizar esta forma de trabajo con el respecto a las instituciones y garantías del trabajo, en especial, del trabajo asalariado.
Siendo descriptivos, el fenómeno se extendió mundialmente con la intención de sustraer del trabajo asalariado al considerable grupo de trabajadores de reparto a domicilio —entre ellos trabajadores migrantes en situación de vulnerabilidad— quienes prestan servicios en esta actividad y cuyo número es difícil determinar en tanto se traslapan dentro de la categoría estadística de trabajadores “autónomos”. Esta actividad en el contexto de la pandemia y de la inmovilización social o al menos de la disminución del tránsito de personas como respuesta de los países para contener la propagación del virus, devino casi en una actividad de carácter esencial.
La respuesta de los estados en muchos casos fue decisiva: el caso de España es uno de ellos, por poner solo un ejemplo. A través del ejercicio de la potestad sancionadora estatal —ya sea de los sistemas de seguridad social que cubren dentro de su ámbito subjetivo al trabajo asalariado o a través de la inspección del trabajo— el estado decidió develar y atacar el fraude de ley40 acudiendo a los tribunales (la justicia ordinaria laboral) para que califiquen la relación como una de naturaleza subordinada.
La situación no fue muy distinta en otros países —inclusive algunos latinoamericanos como Argentina—, donde la batalla contra el fraude de ley se trasladó al lugar donde mejor se pueden librar estas batallas: el ámbito de la justicia41.
En nuestro país, el fenómeno no es ajeno, no obstante la Inspección de Trabajo no ha usado todas las herramientas jurídicas con las que cuenta, así por ejemplo, la presunción de laboralidad de la Nueva Ley Procesal del trabajo no ha sido usada por la inspección según se ha dicho por tratarse de una presunción contenida en una norma que regula el proceso laboral, argumento que consideramos erróneo e incoherente con los deberes del estado de combatir el fraude de ley (recordemos que la Constitución no ampara el abuso de derecho, de lo que se infiere que no ampara ningún ilícito atípico).
De otro lado, entender que las presunciones procesales sólo pueden ser utilizadas en el ámbito del proceso laboral es como, por ejemplo, afirmar que la presunción de despido nulo discriminatorio por embarazo contenida en el artículo 29 literal e) del T.U.O. del Decreto Legislativo N° 728 no podría ser usada por la inspección del trabajo. Desde la Autoridad Administrativa de Trabajo tampoco se hizo mucho para tratar de afrontar con decisión el combate al fraude de ley en general y, en particular, el que se presenta en esta actividad. Tampoco se aprovecharon los espacios institucionales de diálogo social para analizar esta problemática y plantear soluciones consensuadas con empresas y trabajadores.
A través de la Resolución Ministerial N° 272-2019-TR, se creó el grupo de trabajo de naturaleza temporal con el objeto de analizar la problemática sobre las condiciones de empleo de las personas que prestan servicios en plataformas digitales y plantear recomendaciones sobre la misma. Dicho grupo de trabajo estuvo conformado por funcionarios del MTPE, su trabajo culminó a principios del años 2020, aunque explícitamente el grupo no concluyó señalando que se trata de una relación de trabajo, implícitamente si se desliza esta conclusión; no obstante, las conclusiones y recomendaciones apuntan en la línea de otorgar un conjunto de derechos de los trabajadores asalariados a los trabajadores del delivery, una suerte de equiparación sin calificar a este tipo de relaciones como laborales sin reconocerlas como tal.
En pleno proceso de reactivación económica progresiva y gradual, mediante Resolución Ministerial N° 063-2020-PRODUCE, se aprobó el Protocolo Sanitario de Operación ante el COVID-19 del Sector Producción para el inicio gradual e incremental de actividades, de la Fase 1 de la “Reanudación de Actividades”, en materia de servicio de entrega a domicilio (delivery) por terceros para las actividades: i) “Restaurantes y afines autorizados para entrega a domicilio y/o recojo en local”, y ii) “Comercio electrónico de bienes para el hogar y afines”.
No se tiene información si el mismo fue aprobado con participación efectiva de los trabajadores de la actividad ni de sus organizaciones, de esta forma, se desaprovechó una oportunidad para elaborar protocolos a través de procedimientos que incluyen de manera necesaria el diálogo social entre los actores (las empresas y los trabajadores).
De otro lado, si acaso existen organizaciones incipientes de trabajadores de esta actividad, se perdió la oportunidad para fortalecerlas y, en todo caso, promoverlas desde su formación hasta su fortalecimiento. Se aprecia la ausencia de un enfoque integrado42 multi disciplinario, desde las políticas públicas, que incluye el énfasis en la promoción de la organización de los trabajadores.
Salta a la vista que en ámbito de aplicación del protocolo (publicado como anexo de la resolución) se señale: “V. AMBITO DE APLICACION El presente protocolo es de aplicación para la vigilancia de salud de los repartidores independientes de las diferentes plataformas digitales o aplicativos de delivery, y las que operan servicios complementarios al mismo.”, como se aprecia, se califica a los trabajadores del servicio de delivery por aplicativo como autónomos a pesar de que el propio informe del MTPE implícitamente los califica como trabajadores subordinados.
Algunas medidas de prevención fueron establecidas como obligaciones de la empresa operadora del aplicativo —previstas en el numeral 7.2.3 del anexo— tales como desinfección diaria de los maletines y vehículos de transporte que usan los repartidores, medición de temperatura, entrega y verificación de uso de material de protección, entre otros; todo esto se realiza en los denominados “centros de control” de las empresas operadoras. También se establecen en el numeral VIII del Anexo obligaciones de capacitación y sensibilización de los “repartidores independientes” a cargo de las empresas operadoras; así mismo, en el numeral IX se señala:
9.1. Seguro Privado contra COVID-19
Los repartidores independientes contarán con un seguro privado que los protegerá del COVID-19, otorgando noventa (90) días de cobertura:
a) Renta Hospitalaria por COVID-19: A partir del a partir del cuarto (4) día de hospitalización y hasta un máximo de sesenta (60) días.
b) Indemnización por recuperación: al alta hospitalaria de cuidados intensivos (UCI).
c) Indemnización por fallecimiento, y d) Orientación médica telefónica las veinticuatro (24) horas.
9.2 Fondo Económico Para Repartidores