Finalmente, la medida aparece como incoherente (en términos valorativos) con otras medidas como, por ejemplo, el acceso al programa denominado Reactiva Perú. Una empresa podía acogerse a este programa, acceder a un préstamo con una tasa de interés bajísima, podría hasta pertenecer a un conglomerado económico saludable y financieramente próspero, e incluso pudo haber recibido el subsidio parcial de las remuneraciones de sus trabajadores —al menos de algunos de ellos— y aun así pudo acogerse a la suspensión perfecta, evidentemente la política implementada resultaba incoherente e inequitativa.
5. Posteriormente se introdujeron otros cambios normativos. Así se estableció que en el caso en que los empleadores decidan iniciar el procedimiento de suspensión perfecta por haber registrado ventas iguales a 0 en el mes previo a la adopción de dicha medida, es facultativa —es decir ya no es obligatoria— la adopción de las medidas alternativas previstas en el numeral 3.1; por ello, ya no es obligatorio que el empleador analice junto con sus trabajadores u organizaciones adoptar medidas menos graves ni que se materialice un importante espacio de diálogo social ni de negociación colectiva genuinos.
La regulación introducida presume, sin justificación alguna, que las empresas de hasta cien trabajadores que no registraron ventas en el mes previo a la presentación de la solicitud de suspensión perfecta, están en una situación económico financiera de tal magnitud que necesariamente deben acudir a esta medida prescindiendo del análisis de cualquier otra medida menos grave para los trabajadores —únicamente por dos factores que son el número de trabajadores y el registro de ventas iguales a “cero”— y asumiendo que la única y necesaria medida que pueden adoptar es la suspensión perfecta de los vínculos, accediendo el trabajador al subsidio estatal de S/. 760 por máximo tres meses.
También hay un elemento no menos importante de análisis desde la perspectiva del trabajador: el otorgamiento de subsidios por situaciones de pérdida de ingresos (de remuneración propiamente) desprovisto de criterios de equidad y solidaridad. Así, no es lo mismo otorgar un subsidio de casi un tercio de la remuneración mensual a una persona con hijos que una persona sin carga familiar, como tampoco es lo mismos otorgarlo en la misma cantidad a una mujer con carga familiar que un hombre sin carga familiar.
6. Un aspecto no menos importante contenido en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, pasó casi desapercibido: el recurso al silencio administrativo positivo para la aprobación de la solicitud de suspensión perfecta que están habilitados a presentar los empleadores privados —y las empresas del Estado— durante la situación de emergencia nacional declarada con motivo de la pandemia del virus que genera el COVID-19.
El decreto de urgencia comentado y su reglamento se apartan de las reglas del procedimiento administrativo general sin que se ofrezcan mejores razones para regular un procedimiento en el que se prescinde de las garantías que mejor ofrece el procedimiento trilateral —por ser el más idóneo para los derechos en conflicto—, introduciendo un trato discriminatorio en perjuicio de los trabajadores quienes cuando ven amenazados su derecho al trabajo y a una remuneración digna quedan sometidos a un procedimiento administrativo desprovistos de las garantías que el procedimiento trilateral ofrece —como vía idónea— para resolver un conflicto con su empleador donde se supone deben prevalecer las mejores razones que ofrezca cualquiera de las dos partes en el involucradas. Si acaso la situación de urgencia aconsejaba a tener un procedimiento más célere, en todo caso, ello no debió hacerse resintiendo gravemente otros valores (principios).
7. La Pandemia develó la ausencia de un sistema de protección social articulado, tanto para trabajadores autónomos como para los asalariados formales e informales. Lo expuesto nos permite concluir que el sistema actual de protección contra el desempleo basado en la capitalización individual (CTS) adolece de problemas estructurales. Esto merece evaluar una reforma integral del régimen normativo actual, explorando la posibilidad, entre otras, de implantar mecanismos basados en la distribución social del riesgo frente al desempleo, esquema que permitiría mejorar la baja protección de la que adolecen aquellos mecanismos basados en el ahorro por su fuerte dosis de responsabilidad individual.
No hay que perder de vista que la adecuada protección contra el desempleo es un componente del derecho a la seguridad social (mandato constitucional) y es una institución fundamental en los mercados de trabajo.
Las consecuencias económicas de la paralización de la actividad económica son finalmente como vemos, asumidas por el trabajador. Esto se refleja en el retiro que puede hacer un sector de los trabajadores del fondo de su CTS y de su cuenta individual de capitalización de la AFP, fondos económicos que en realidad deben ser destinados a la seguridad social y protección frente al riesgo social en el futuro. La equidad, nuevamente, estuvo puesta en entredicho.
La revisión de este tema en particular se conecta con los mecanismos de protección de contingencias de la seguridad social en general bajo una visión sistémica de la protección de estas a través de una “garantía institucional”. Su articulación con programas más amplios de cobertura de la población sin trabajo asalariado y que no supera un mínimo de ingresos es también una decisión que abona al desarrollo de un sistema institucionalizado, coordinado y coherente de protección social. Un sistema de renta universal también sería un componente de este gran sistema de protección social.
8. Con la publicación de la Resolución Ministerial N° 448-2020-MINSA se introdujeron nuevamente modificaciones sustanciales en el texto de la Resolución Ministerial N° 239-2020-MINSA, entre ellas se realizó la última modificación a la definición de grupo de riesgo.
La regla general sería la preferencia por el trabajo remoto de los trabajadores y trabajadoras definidos como grupo de riesgo, y se entiende que para el regreso o reincorporación del trabajador en situación de riesgo el examen médico ocupacional será determinante, no obstante, de manera contradictoria se introduce una regla que permite a la “autonomía de la voluntad” ejercer un rol decisivo en el regreso o reincorporación al trabajo de un trabajador perteneciente a un grupo de riesgo.
Un primer problema con relación a este grupo de trabajadores se presenta con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 083-2020-PCM, concretamente el artículo 8.1, el que presenta serios problemas de incoherencia con lo dispuesto en la constitución — y además con el decreto legislativo que protege a las personas con discapacidad (Decreto Legislativo N° 1468), incluyendo en ellas a los grupos vulnerables o grupos de riesgo.
La protección de las personas que conforman un grupo vulnerable o grupo de riesgo, según lo dispuesto en el artículo 8.1 del decreto supremo, se realiza a través de una regla que limita en la mayor medida de lo posible su libertad de desplazamiento, configurándose una regla de prohibición cuya finalidad es proteger la salud y la vida del grupo vulnerable. De esta forma, se prohíbe que las personas que conforman el grupo vulnerable salgan de sus domicilios, salvo en casos de atención médica o en emergencias, priorizando su prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo remoto.
Los grupos vulnerables, como sujetos de especial protección, gozan de una garantía reforzada de ahí que no sea razonable recurrir a mecanismos —contrarios a la Constitución, por cierto— de transferencia del riesgo de una actividad más aún en un contexto de pandemia.
Sobre las continuas variaciones del entorno regulatorio en aspectos técnico médicos (o de la práctica médica), es una garantía de los trabajadores en especial y de los ciudadanos en general, el acceso a la información de carácter público, de esta forma, las razones médicas (clínicas) tenidas en cuenta para la modificación del grupo de riesgo (y contenidas en los informes técnicos que dan sustento a las citadas normas), deberían hacerse públicas y explícitas, no obstante dicha información está cubierta por la garantía constitucional de acceso a la información de carácter público (y puede ser solicitada por cualquier ciudadano, derecho garantizado por el proceso constitucional de habeas data).
9. En la regulación del trabajo remoto, no se estableció ninguna regla que disponga, de manera equitativa a diferencia de lo previsto en la ley de teletrabajo, que el empleador asuma el costo de las condiciones de trabajo