En lo que no se repara es que todas estas medidas no son más que indicios adicionales de las obligaciones propias de un empleador lo que es contradictorio con la calificación de los trabajadores como “repartidores independientes”.
En resumen, en el caso de los trabajadores de plataformas (apps) dedicadas al reparto a domicilio aparecen una serie de deficiencias: la ausencia de un política pública de “apoyo a la transición a la formalidad”, la ausencia de un plan integral de fomento de la formalización laboral, el abandono de los espacios de diálogo social como instrumento relevante y medio para la persuasión en el cumplimiento de las medidas de formalización laboral, la ausencia de un Plan de Inspecciones coherente con las políticas de formalización laboral y la falta de decisión del Estado en formalizar a sectores con alta presencia de fraude a la ley en cuanto a la vigencia de la legislación laboral43.
El carácter complejo de la situación de la informalidad laboral obliga a una estrategia que distinga entre las diferentes herramientas en manos del Poder ejecutivo para ejecutar esta importante política, el cuadro anterior incluye a una herramienta no menos importante como es la potestad sancionadora estatal, el poder de policía o poder de vigilancia y control estatal del cumplimiento de las normas.
Si bien la situación de la emergencia nacional hacía previsible y hasta obligatorio la disminución de los servicios públicos presenciales lo que dificultaba enormemente la potestad de control del cumplimiento de las normas socio laborales (incluida la potestad sancionadora de la inspección de trabajo frente a casos de absoluta gravedad o incluso la aplicación de medidas como la paralización de labores) de la inspección de trabajo se pudo introducir algunas modificaciones instrumentales en las normas del procedimiento administrativo sancionador para introducir nuevas reglas transitorias que armonizadas con el uso de tecnología permitiera adaptar razonablemente el procedimiento a las exigencias de la coyuntura.
Se perdió de vista el carácter gradual y adaptativo de la potestad estatal de control y sanción, perdiendo de vista uno de los fines relevantes el derecho cual es el ejercicio razonable y proporcional del uso de la fuerza (potestad sancionadora) en sentido amplio con el propósito de encausar la conducta de los administrados en el cumplimiento de las reglas que orientan sus acciones y determinan sus omisiones de cara a preservar el bien común.
En el contexto de la emergencia sanitaria se dotó de una potestad sancionadora expresa al INS en materia de SST a través del CENSOPAS lo que se vio reforzado con las disposiciones contenidas en la Resolución Ministerial N° 448-2020-PCM44. No podemos desconocer que era importante dotar a la Autoridad Nacional de Salud de una potestad sancionadora concreta para llegar a implementar un sistema eficaz, pero esto requería también de un conjunto de acciones complementarias45 para su eficaz y real funcionamiento.
No obstante, no debía perderse de vista que el MINSA y el MTPE conforman la cúspide de la rectoría del sistema de SST creado por la Ley N° 27803, de ahí que era necesaria en esta coyuntura especial una coordinación efectiva entre ambas autoridades aprovechando y fortaleciendo la fuerza inspectiva —aunque escasa— y la experiencia desarrollada por la SUNAFIL, de este modo se dejó de lado la necesaria planificación conjunta de aplicaciones concretas de la potestad sancionadora estatal a través de, por ejemplo, inspecciones previamente planificadas por ambos sectores y orientadas a detectar casos de incumplimientos graves de las normas de SST.
10. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. El reglamento del Decreto de Urgencia N° 038-2020 que reguló la suspensión perfecta, trató de enmendar la gruesa omisión de este al no privilegiar el espacio para el diálogo entre el empleador y los trabajadores y sus organizaciones (diálogo colectivo), no obstante, en la práctica la posibilidad de los trabajadores de actuar organizadamente se vio severamente limitada por dos factores claves: la debilidad de las organizaciones sindicales expresada en una diminuta tasa de afiliación sindical (de apenas el 6% de los trabajadores formales) y la inmovilización social obligatoria.
A esto cabe añadir que en el escenario inmediato anterior al de la pandemia, en el mercado de trabajo formal predominaba el contrato de trabajo a plazo fijo (las tres cuartas partes de los trabajadores formales son temporales), de ahí que la debilidad en el poder de negociación individual (del trabajador o la trabajadora individualmente considerado) se acentúa.
Incluso en el caso de los trabajadores vulnerables existe una marcada, la preferencia por los acuerdos colectivos con los representantes de los trabajadores o con las organizaciones de trabajadores existentes en el ámbito obedecen a razones de orden constitucional que guardan relación con las garantías para el ejercicio de la libertad sindical y la preferencia por el uso de la negociación que reconoce nuestra Constitución y los convenios OIT ratificados por nuestro país y el necesario equilibrio que se debe buscar alcanzar entre las partes del contrato de trabajo.
2. El Decreto de Urgencia que regula la suspensión perfecta no exime al empleador de justificar la medida y es que todo acto de privados dentro del Estado Constitucional de Derecho se debe enmarcar dentro de los citados principios y no debe ser arbitrario —esto es, injustificado—.
No bastaba que el empleador justifique la medida en la imposibilidad de no poder implementar el trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber por la naturaleza de sus actividades, sino que, necesariamente, dicha imposibilidad se debe relacionar con una afectación económica de tal gravedad que haga imposible adoptar otras medidas alternativas.
No hay que perder de vista que las normas especiales expedidas dentro del estado de emergencia (como se puede apreciar del propio texto del Decreto de Urgencia Nº 026-2020) responden a la finalidad de preservar en la mayor medida posible el empleo manteniendo la remuneración de los trabajadores en la mayor medida posible para no afectar la demanda interna ni perjudicar extremadamente la cadena de pagos y el consumo, asumiendo en este escenario los trabajadores y los empleadores sacrificios proporcionales.
3. En coherencia con el fin constitucionalmente válido de preservar en la mayor medida posible los puestos de trabajo, sin hacer recaer los costos de las medidas para tal fin desproporcionadamente en las empresas y los trabajadores; no era razonable, por ejemplo, que una empresa que ha distribuido utilidades entre sus accionistas o que registre estados financieros saludables pretenda justificar una medida de suspensión perfecta usando como único argumento el hecho de que no puede implementar el trabajo remoto o aplicar la licencia con goce de haber por la naturaleza de sus actividades, hecho que por sí mismo aparece como una razón débil, situación objetiva que de por sí afecta a todos los empleadores y a casi todas las empresas de diversas actividades económicas en mayor o menor medida.
4. Posteriormente, con la entrada en vigencia de las normas reglamentarias del decreto de urgencia se pretendió corregir algunos problemas introduciéndose cambios de discutible legalidad.
El artículo 3 del Decreto Supremo N° 011-2020-TR definió los denominados “niveles de afectación económica” que una empresa debía acreditar en función a dos factores que son: las ventas registradas y las remuneraciones pagadas a los trabajadores. Las reglas del decreto supremo toman como referencia el mes previo al que se solicita la suspensión con relación al mismo mes de hace un año con la posibilidad de que si en el mes previo al que se presenta la solicitud las ventas son “0” pues la medida procede sin mayor justificación.
El parámetro de comparación en el tiempo demostraba una visión limitada y estática de esta medida: es limitada pues se compara la situación de tan solo un mes, cuando debería exigirse el resultado final de la actividad dentro de un periodo mayor pues las ventas de un mes no determinan necesariamente la capacidad económica y financiera de una empresa; de otro lado, es estática pues no se solicitan proyecciones de las actividades a futuro, por ejemplo, no es lo mismo el turismo que