El código francés tuvo una gran influencia en el código español de 1829 y en el primer Código de Comercio de Colombia, en 1853. También es el principal antecedente normativo del Código Civil, traducido por don Andrés Bello. Durante la revolución industrial se expandieron las sociedades por acciones, principalmente la anónima, como instrumento para el funcionamiento de las grandes empresas industriales.
Como las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, en Alemania, en 1892, se estructuró un tipo de sociedad simplificado con menores costos que la anónima, pero que al mismo tiempo permitiera a los socios limitar su responsabilidad a los aportes efectuados. Esta forma social se incorporó a nuestra legislación, mediante la Ley 124 de 1937, y hoy es utilizada por pequeños y medianos empresarios. El actual Código de Comercio de Colombia, promulgado a través del Decreto Ley 410 de 1971, legisló completamente sobre las sociedades comerciales en su libro II.
Como complemento de lo anterior, la Ley 222 de 1995 estableció la posibilidad de crear empresas unipersonales, constituidas por un empresario único, y como personas jurídicas diferentes de este. Tal institución jurídica brindó la oportunidad de que una sola persona pudiese constituir una sociedad por acciones, en la que esta fuera el único accionista. Así mismo, la Ley 1258 del 2008 permitió la constitución de la sociedad por acciones simplificada (S. A. S.), de la cual se hablará ampliamente en páginas posteriores.
2.6.8. Sociedades comerciales en Colombia: generalidades
Es importante señalar que para adentrarse en el estudio de las sociedades mercantiles en Colombia es necesario acudir a las normas previstas en el Código Civil (2017), que, al regular las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública como personas jurídicas (libro I, título 36), advierte que hay otra clase de personas jurídicas, las sociedades industriales, no comprendidas bajo las disposiciones de este título; de esta manera, agrega: “[…] sus derechos y obligaciones son regulados, según su naturaleza, por otros títulos de este código, y por el Código de Comercio” (art. 635).
En efecto, las normas del Código Civil (2017) se aplican como fuente principal de derecho a las cuestiones mercantiles no previstas en el estatuto respectivo, en virtud del principio consagrado en su artículo 2, el cual dispone que las cuestiones comerciales que no puedan regularse por las disposiciones de la ley comercial, o por la analogía de sus normas, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.
Una sociedad comercial se define como un contrato mediante el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios (Código de Comercio, 2017, art. 98).
Con la creación de la sociedad por acciones simplificada, a través de la Ley 1258 del 2008, se genera una ruptura en el concepto de sociedad como contrato y de este como acuerdo de voluntades, asunto que se desarrollará en extenso en el acápite correspondiente.
2.7. El contrato de sociedad y sus elementos esenciales
También denominado convención, el contrato de sociedad es el acto por el cual dos partes se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa; cada parte puede ser de una o de muchas personas (Código Civil, 2017, art. 1495). Para el derecho mercantil, la sociedad comercial en Colombia surge de un contrato, un acuerdo de voluntades, con la excepción ya señalada para la sociedad por acciones simplificada y la empresa unipersonal. Así, se constituyen como elementos esenciales de este la capacidad legal, el consentimiento, un objeto y una causa lícita, requisitos exigibles a los asociados.
La capacidad legal de una persona consiste en poder valerse por sí misma, sin la autorización de otra. Por disposición constitucional en la normatividad colombiana, por regla general, son legalmente capaces las personas naturales que hayan cumplido 18 años. Las personas jurídicas tienen una capacidad restringida al desarrollo de los negocios previstos en su objeto social. Es indispensable tener en cuenta la representación legal y las facultades o limitaciones que tienen los administradores para realizar negocios a nombre de la empresa.
El artículo 1504 del Código Civil (2017), aplicable a los asuntos mercantiles, establece que son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Así mismo, son relativamente incapaces los menores púberes y los disipadores que se hallen bajo interdicción. La incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en algunas circunstancias y bajo ciertos contextos establecidos por la ley.
La Ley 1306 del 2009 cambió el tratamiento de interdictos, dementes y sordomudos por el de personas con discapacidad mental. Así, la nueva definición corresponde a aquellas personas que padecen limitaciones síquicas, que tienen un comportamiento que no les permite comprender el alcance de sus actos o que asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. La calificación de la discapacidad la determina el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación. Al tratarse de sujetos con discapacidad mental relativa, es decir, personas que padecen deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que pueden poner en peligro su patrimonio, la inhabilidad debe ser solicitada por sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por el propio afectado ante un juez de familia, con el visto bueno del perito. Respecto a las sociedades, los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita; en los demás casos podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso (Código de Comercio, 2017, art. 103).
Por su parte, el artículo 1505 del Código Civil (2017) dispone que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, facultada por ella o por la ley para representarla, produce iguales efectos que si hubiera contratado él mismo. Las incapacidades son medios de protección para los sujetos que carecen de discernimiento o de la debida experiencia.
Por otro lado, el consentimiento es la manifestación libre y espontánea de la voluntad de una persona que tiene capacidad de ejercicio, es decir, tiene una edad superior a 18 años y no ha sido declarado incapaz. El consentimiento puede viciarse por el error, la fuerza y el dolo.
El error es la contradicción o el desacuerdo que se presenta entre la voluntad interna, lo que la persona quiere y lo que realmente él declara. El error esencial es el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. El artículo 107 del Código de Comercio (2017) expresa:
El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria respecto de los socios gestores o colectivos.
El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando ésta sea distinta de la que el socio entendió contraer y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva.
Para que la fuerza destruya el consentimiento es necesario que sea grave, actual y determinante. Esta puede ser física o moral; en ambos casos debe infundir a la víctima un justo temor de verse expuesta ella, su cónyuge o alguno de los ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Se debe tener en cuenta la edad, el sexo o la condición económica, social o anímica de la persona que lo alega.
En cuanto a la fuerza que da lugar a la nulidad relativa cuando es solicitada por la víctima, la Corte Constitucional (Sentencia C-345 del 2017) señaló que esto permite al afectado solicitar que se anule el contrato, de manera que se ampare su derecho a no someterse a un negocio jurídico que no ha sido consentido libremente, sino mediante fuerza o violencia; además, porque permite que el contratante perjudicado,