Esta idea de retribución tan depurada es chocante, porque resulta ajena a las exigencias de la realidad. Empujado por la fuerza de su razonamiento, KANT concluye deslizándose, sin repugnancia, hasta el talión: “No hay más que el derecho del talión (jus talionis) que pueda dar determinadamente la cualidad y la cantidad de la pena, pero con la condición bien entendida de ser apreciada por el tribunal (no por el juicio privado); todos los demás derechos son movibles y no pueden concordar con la sentencia de una justicia pura y estricta a causa de las consideraciones extrañas que con ella se mezclan”.210
Algo parecido sucede con la concepción dialéctica de HEGEL, según la cual la pena es la expresión de la “voluntad general”, representada por el ordenamiento jurídico, y tiene como finalidad negar la “voluntad especial” del delincuente que se ha manifestado en la infracción del Derecho. De este modo se restablece la vigencia de la ley, demostrando la inutilidad del delito.211
En todo caso, antes de enjuiciar esta teoría es preciso recordar que, como puntualiza WELZEL, ellas deben entenderse como posiciones contrarias a las teorías de la pena desarrolladas por el Derecho natural profano y en el período de la Ilustración, y por esta razón solo pueden ser explicadas “desde este trasfondo histórico y desde su propio sistema”.212 De otra manera, uno se expone a emitir sobre ellas un juicio ajeno a la historia, como les sucede a ciertos autores que parecieran imaginar a KANT y HEGEL, encabezando movimiento políticos contemporáneos. Además, por exagerada que parezca –y quizás por eso mismo– la concepción retributiva absoluta posee, como se verá,213 un valor considerable para la determinación de la naturaleza de la pena y, a consecuencias de ello, para la comprensión de los límites que deben observarse en su imposición.
La teoría de la retribución está sometida a varios reparos:
aa) En primer lugar, presupone aceptado que el hombre se autodetermina, que es libre, pues solo sobre esa base es posible dirigirle un reproche y hacerlo responsable por su hecho. Esto implicaría funcionar sobre un postulado,214 pues la libertad del hombre sería improbable a pesar de todos los esfuerzos desplegados para acreditarla. Tal cosa supondría asumir un riesgo de error peligroso, sobre todo si se tiene en consideración que de ese punto de partida dudoso se extraerán consecuencias graves no solo para el afectado por el castigo sino para la comunidad en general.215
bb) Por otra parte, la concepción retributiva, sobre todo en sus formas ortodoxas, tiene una marcada tendencia moralizante que parece impropia de la misión confiada al ordenamiento jurídico. En esto acusa su origen religioso. Sobre esta base, sin embargo, la pena retributiva difícilmente puede justificarse, pues para hacerlo es necesario atribuirle alguna función social práctica que, claro está, no puede ser, como quería HEGEL, la de honrar al delincuente en cuanto ser racional.
cc) La afirmación de que la pena se basa en la culpabilidad por el injusto trae aparejada la de que una pena solo es justa si corresponde a la medida de la culpabilidad. Esto, sin embargo, sería impracticable, pues no existe una forma de cuantificar la reprochabilidad de la conducta ejecutada por el autor. Más aún: ni siquiera se podría establecer empíricamente el grado de libertad aparente con que ha obrado, porque eso sería reproducir la situación en que lo hizo, y ello es imposible, prescindiendo de que intentarlo sería inmoral.216 A causa de esto, la teoría de la retribución parece incapaz de funcionar. La pena no podría operar como retribución justa porque no hay manera de conocer la magnitud de la culpabilidad ni de adecuarla a ella.
dd) Finalmente, la teoría retributiva no explica la razón por la cual ciertos injustos culpables deben ser sancionados con una pena y otros no. En atención a su punto de partida y a la lógica de su raciocinio, esto no tendría fundamento, pues solo podría encontrárselo atendiendo a consideraciones de utilidad social que ella rechaza porque contradicen su planteamiento.
c) Las teorías absolutas: la expiación
De acuerdo con la teoría de la expiación, la finalidad de la pena es “la comprensión, por parte del autor del injusto realizado, así como de la necesidad de la pena, con la consecuencia de una reconciliación con la sociedad”.217 Entendida de esta manera clásica, carece actualmente de sostenedores.218 Lo característico de la expiación moral radica en que el sujeto la experimenta de manera inmanente, como sentimiento de culpa. Con la pena esto puede no ocurrir, como en el caso del vagabundo, para el cual constituye un agrado pasar en el establecimiento penitenciario los meses más crudos del invierno después de haber cometido, ex profeso, un pequeño delito, pues este ni siquiera la siente como un mal.219 Pero, incluso si se prescinde de situaciones excepcionales, lo cierto es que la mayoría de los condenados juzga su destino como un infortunio inmerecido o como la realización de un riesgo inherente a su actividad, y de ninguna manera como la reparación justa por un comportamiento que, en realidad, no genera en ellos remordimiento.220 En todas estas situaciones la pena como expiación no puede justificarse; para hacerlo, es necesario atribuirle alguna finalidad social práctica.221
d) Las teorías relativas: la prevención especial
A diferencia de las teorías absolutas, las relativas sostienen que la pena solo se justifica si se la emplea como medio para luchar contra el delito y evitar su proliferación. La de más reciente data, y que contrasta más radicalmente con la de la retribución, es la teoría de la prevención especial cuya consolidación se debe fundamentalmente a FRANZ VON LISZT.222 Con arreglo a ese punto de vista, el cometido de la pena es resocializar al delincuente, actuando sobre él para conseguir que se adapte a las exigencias de una convivencia organizada y, cuando ello no es posible, neutralizándolo a fin de proteger a la sociedad. Por esta razón, es preciso despojarla de connotaciones punitivas, sustituyéndolas por reeducación, terapia y formación laboral. Así, la pena ya no es castigo, sino tratamiento.
En rigor es posible descubrir vestigios de esta concepción en PLATÓN y ya se encuentran expresiones prácticas de ella en algunas ideas sobre la ejecución de la pena que despuntan antes del siglo XVII, para desarrollarse a fines del siglo XVIII y principios del XX (PENN, MACONOCHIE, OBERMAYER, MONTECINOS Y CROFTON).223 Asimismo, está en la base de la teoría correccionalista de ROEDER224. Pero el período de su desenvolvimiento sistemático coincide con el de la Escuela Positiva italiana, la Política Criminal de LISZT y la obra de DORADO MONTERO. Tiene influencia prolongada en el pensamiento jurídico anglosajón –que, en el último tiempo, sin embargo, tiende a distanciarse de ella, orientándose a la retribución y la prevención general– y en un sector amplio de la doctrina europea continental. Es defendida también con preponderancia por los adherentes a la teoría de la nueva defensa social (GRAVIN, ANCEL, PINATEL) y, dentro de ella, con especial energía por el grupo genovés (GRAMMATICA).
La teoría de la prevención especial tiene el atractivo de ser una concepción aparentemente generosa, que contempla al delincuente con acentuada humanidad. Pero tampoco está exenta de reparos.
aa) Así como la teoría de la retribución postula la libertad del hombre, la de la prevención especial arranca de un presupuesto determinista tan improbable como aquel. En efecto, la idea de que al delincuente es preciso resocializarlo en lugar de castigarlo presupone la noción de que el hecho no puede reprochársele porque constituye el resultado de una constelación de factores causales que el autor no puede controlar.225 Así, la misión de la pena consiste en remover esas condiciones para obtener la adaptación del sujeto a las exigencias de la convivencia. Pero, como la cuestión de la libertad del hombre continuaría siendo una aporía insoluble, en la práctica la teoría de la prevención especial se mueve por lo menos tan a ciegas como la de la retribución y con peligros semejantes. Pues el abuso de los recursos resocializadores puede conducir a consecuencias más devastadoras que el de los expiatorios. Aunque responda a propósitos humanitarios y generosos, una intromisión coactiva en la personalidad y el medio del autor es capaz de causar sufrimientos y distorsiones inconmensurables.226
Por otra parte, la teoría de la prevención especial no explica cómo es posible que siendo el juez y las autoridades de ejecución de las penas determinados ellos mismos, estén en condiciones de intervenir y modificar los cursos causales que condicionan