El pronóstico recae sobre el caso dado, es decir, tal como se lo representaba el autor, lo cual depende de la información de que disponía sobre las circunstancias objetivas concurrentes al hecho, incluidas sus propias habilidades para dominar la situación (conocimiento ontológico). Por eso, para efectuarlo, el juez debe imaginarse presente en el momento de ocurrir el hecho y disponiendo de los mismos datos objetivos que el autor tenía en ese instante sobre las circunstancias concomitantes concretas. A este juicio, que se emite después, pero suponiendo que se lo hace en las condiciones que existían antes, se lo denomina juicio ex ante, prognosis póstuma o prognosis posterior. Es, pues, un pronóstico relativo al hecho concreto entre cuyos componentes fácticos se encuentra también la percepción que el autor tenía de él, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y sus conocimientos personales.
Finalmente, para que exista peligro basta con que, de acuerdo a la prognosis posterior, la lesión del bien jurídico sea posible dentro de términos razonables. No es necesaria la “probabilidad” entendida como un “alto grado de posibilidad”.153
Ejemplos: Existe peligro cuando el autor realiza maniobras abortivas sobre una mujer que no está embarazada, si él creía, por razones objetivas, en la existencia de la preñez. Por el contrario, no lo hay si estaba consciente de que el embarazo era aparente, porque había examinado a la paciente y verificado su estado real.154 Hay peligro si el autor dispara contra la víctima con un arma que él había cargado, pero a la que en el intervalo un tercero había quitado las balas subrepticiamente (conocido como “caso Albrecht”); no existe, en cambio, si gatilla la pistola descargada, porque es tan ignorante en materia de armas de fuego que las supone capaces de matar con solo accionar el disparador.
La prognosis póstuma plantea dificultades, por la inseguridad que implica siempre un juicio.155 Sin embargo, estos inconvenientes son inevitables para el Derecho, puesto que su misión consiste en efectuar valoraciones e imponer su acatamiento para el logro de fines sociales. La experiencia enseña que cuando se trata de eludir un problema de esta clase en una parte del sistema –arriesgándose incluso a distorsionarlo– reaparece en otra.156 Para combatir la inseguridad es más apropiado elaborar criterios cada vez más diferenciados y precisos por grupos de casos, a fin de disminuirla al máximo. Por lo demás, quienes impugnan el procedimiento de prognosis póstuma por su falta de precisión, solo proponen sustituirlos por otros, que son lógicamente indefendibles, o terminan renunciando a cualquier consideración del desvalor de resultado lo cual, por supuesto, es socialmente aún más riesgoso.157
2. El desvalor de acción consiste en la reprobabilidad ético-social objetiva de la conducta peligrosa para un bien jurídico, expresamente descrita por la ley como delito, y en la cual se exterioriza además una voluntad inadecuada a los mandatos o prohibiciones de las normas respectivas.
Los distintos casos en los que una conducta es portadora de este desvalor se examinarán más adelante.158
La inadecuación objetiva supone la realización externa del hecho peligroso159 y su dominabilidad por el autor, y se establece en abstracto. Es, por consiguiente, un juicio referido al deber, y hay que diferenciarlo del reproche que luego se dirige al autor porque lo ejecutó pudiendo abstenerse de hacerlo en el caso concreto.160 Cuando un enfermo mental da muerte dolosamente a una persona, realiza una acción ética y socialmente inadecuada (contraria en general al deber) que, sin embargo, a él no se le puede reprochar personalmente a causa de su incapacidad para autodeterminarse conforme a Derecho. El ordenamiento jurídico quiere impedir también que los enfermos mentales maten a otros; pero, si el hecho ocurre, no puede “cargárselo a su cuenta”, porque ellos no están en condiciones de acatar sus mandatos y prohibiciones.
La precisión de lo que ha de constituir el desvalor de acción ha sido descuidado por la doctrina que, en cambio, se ha preocupado intensamente de discutir la imputación del resultado a la conducta, situando incluso en ese ámbito cuestiones pertenecientes más bien al primero. Un esfuerzo profundo por delimitar los dos campos se ha realizado por FRISCH161 pero, posiblemente debido a su complejidad, todavía no encuentra suficiente repercusión en la doctrina dominante.
3. Puesto que el desvalor de la acción y del resultado son ambos indispensables para justificar la intervención del Derecho penal, si falta uno de ellos no puede imponerse una pena, y si cualquiera de los dos se encuentra reducido, ello tiene que expresarse también en una atenuación de la punibilidad.
Ejemplos: 1) Cuando se produce una tentativa absolutamente inidónea, como si alguien trata de dar muerte a su enemigo sirviéndose de hechizos, no existe desvalor de resultado, porque el observador imparcial razonable juzgará que esa conducta no crea peligro alguno para la presunta víctima; por consiguiente, no debe imponerse pena. 2) La conducta del que gobierna su automóvil con prudencia y da muerte a un suicida que se arroja de manera imprevisible bajo las ruedas del vehículo es adecuada a los mandatos del derecho, es decir, justa. En este caso falta el desvalor de acción y, por supuesto, se excluye la punibilidad. 3) En la tentativa el desvalor de resultado es inferior que en el delito consumado, pues ella solo pone en peligro el bien jurídico pero no lo lesiona. Por eso es correcto que la pena con que se amenaza a la tentativa sea inferior a la establecida para el delito consumado e incluso que, como ocurre en ordenamientos jurídicos extranjeros, el hecho tentado solo se castigue respecto de ciertos delitos. 4) La inadecuación al Derecho de la conducta imprudente es menor que la de la dolosa. En consecuencia, como su desvalor de acción es reducido, solo se la debe sancionar con una pena cuando se le suma un desvalor de resultado considerable, es decir, la lesión efectiva de un bien jurídico de gran valor (porque no basta el puro peligro, la tentativa de un delito imprudente es impune; porque el bien jurídico no es de suficiente valor tampoco se castiga el delito imprudente de hurto consumado, etc.).
Las consecuencias expresadas en este párrafo son discutidas.
RODRÍGUEZ MOURULLO, por ejemplo, sostiene que el desvalor de acción no es importante “para excluir la antijuridicidad cuando concurre el desvalor de resultado”.162 Cita como ejemplo el error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causal de justificación. En esta situación no existiría desvalor de acción y, sin embargo, el propio WELZEL considera que subsiste el injusto (la antijuridicidad). Pero la objeción solo es contundente si se está de acuerdo con RODRÍGUEZ MOURULLO en el sentido de que en estos casos falta el desvalor de acción. En mi opinión, ese no es el caso, pues el error sobre los presupuestos de una causal de justificación no excluye el injusto del hecho, aunque en cuanto a las consecuencias se lo trate como si lo hiciera.163
En otro sentido, autores como JESCHECK164 y ROXIN165 afirman que cuando se dan los requisitos objetivos de una causal de justificación, pero el autor lo ignora, de manera que no está presente el elemento subjetivo correspondiente, hay que castigar por una tentativa a pesar de que “no existe desvalor de resultado”. Es decir, en este caso la ausencia del desvalor de resultado no sería óbice para la imposición de una pena. De acuerdo con el punto de vista que se ha desarrollado más arriba, la solución es correcta,166 pero la fundamentación, distinta. En el caso propuesto, en efecto, el desvalor de resultado no consiste en la lesión del bien jurídico, porque esta se encontraba autorizada objetivamente por el derecho; pero, en cambio, como el observador imparcial, al efectuar el juicio ex ante con el conocimiento de las circunstancias de que disponía el autor, apreciaría un peligro, este subsiste y permite fundamentar el desvalor de resultado que autoriza a constituir el injusto de la tentativa punible.
4. Los criterios que se han defendido aquí habilitan en principio para comprender el sistema de Derecho penal en nuestro país. En efecto, hay aspectos de la ley chilena, como la punibilidad disminuida de la tentativa y el delito frustrado,167 la apreciación unitaria de los hechos ejecutados por varios partícipes168 o los requisitos de las causales de justificación,169 que no se pueden