§ 2. CONCEPTO, NATURALEZA Y FIN DE LA PENA
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y SU SISTEMÁTICA
Como para cumplir su misión el Derecho penal se sirve predominantemente de la pena, es indispensable referirse ahora a la naturaleza de esta y a la forma en que debe actuar para la obtención de tales objetivos. La respuesta a estas preguntas configura la teoría de la naturaleza y el fin de la pena que ha dado origen a un debate secular.
En una exposición pedagógica sería deseable encabezar el análisis de la cuestión con un concepto de pena. Sin embargo, como este depende del criterio que se adopte respecto a su naturaleza y finalidad, parece preferible asumir primero una posición frente a esa materia, para solo después ofrecer una noción que sea congruente con ella. Esa es la razón del orden en que se encuentran dispuestos los apartados siguientes: en ellos el concepto de la pena es la consecuencia de mis puntos de vista sobre su naturaleza y objetivos.
En la literatura chilena y latinoamericana en general, es usual postergar el tratamiento de estos problemas, haciéndose cargo de ellos al iniciar la teoría de la pena.200 El empleo de esa ordenación tiene la ventaja de presentar en conjunto todo lo relativo a la reacción punitiva. Sin embargo, la experiencia demuestra que muchas cuestiones referentes al delito o la ley penal, e incluso las más generales relativas a la función del Derecho penal, no pueden resolverse con propiedad sino a partir del concepto de pena que se defiende, con el cual la solución a esas cuestiones tiene que ser consistente. Así, por no mencionar sino uno de los más importantes, el de la noción, inclusión, ubicación y función de la culpabilidad en la estructura del hecho punible.
En consecuencia, el asunto de la naturaleza y el fin de la pena condiciona la unidad del sistema, del cual es un presupuesto y no un puro aspecto parcial. Es probable, incluso, que, si no se lo tiene presente desde el principio, la exposición dogmática aparezca como un despliegue académico de tecnicismos insustanciales. Porque, en efecto, la eficacia práctica del Derecho penal se mide con lo que la pena es capaz de hacer por la sociedad en su lucha contra el delito, y por las consecuencias que acarrea su empleo. Entonces, si no se percibe la relación que existe entre estas cuestiones y el esfuerzo por depurar el concepto de otras instituciones, se experimenta la sensación de que todo el complicado andamiaje dogmático está destinado a soportar una arquitectura monumental, pero inútil. En cambio, cuando esa relación se tiene en cuenta, se comprenden también las razones por las que es preciso discutir cuestiones aparentemente abstrusas como la estructura del tipo, los elementos subjetivos de las causales de justificación, los casos de error de prohibición y sus efectos o la antijuridicidad de la tentativa inidónea. Uno afirma que el que intenta cometer un robo valiéndose de un arma simulada para intimidar a la víctima debe ser castigado, no por conservar la simetría teórica, sino porque piensa que la pena, como la concibe, es apropiada para resolver el problema social que genera ese comportamiento. Se desea saber si el dolo pertenece al tipo o la culpabilidad, porque se tiene conciencia de que el proceso penal surte ya muchos efectos propios de la sanción punitiva, y se quiere averiguar si es posible cerrarlo más temprano, eludiendo el empleo de aquellos procedimientos que provocan consecuencias accesorias no deseadas.201 Por estas razones, aquí el concepto, naturaleza y fin de la pena se examinan a la cabeza del sistema.202
II. LAS PRINCIPALES TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y FIN DE LA PENA
a) Teorías absolutas y relativas de la pena
Sobre la naturaleza y el fin de la pena existe una amplia gama de concepciones que se han desarrollado por más de veinticinco siglos, a lo largo de la historia de la Filosofía y el Derecho occidentales.203 Sin embargo, todas ellas son variantes de tres principales, cuyo contenido se encuentra sintetizado en la pregunta clásica: ¿Punitur quia Peccatum est aut ne peccetur? (¿Se castiga porque se ha pecado o para que no se peque?).204
Las teorías absolutas responden en el primer sentido: al autor se lo castiga porque pecó, esto es, por el delito ejecutado, de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a sí misma. Por el contrario, las teorías relativas son de índole preventiva. La pena se impone para que no se peque, es decir, con el propósito de evitar la comisión de otros delitos. Se justifica, por consiguiente, solo en relación a ese objetivo, y de allí su denominación como relativas.
Las teorías relativas, a su vez, tienen dos vertientes: la teoría de la prevención especial pretende alcanzar su meta mejorando al autor (reformándolo, readaptándolo, resocializándolo); en cambio, la de la prevención general, actuando sobre la comunidad y el propio autor del delito mediante la amenaza de la pena y su ejecución, las cuales deben constituir un motivo de abstención para los que desean evitar el riesgo de encontrarse expuestos a ella.
Junto a estos puntos de vista básicos, que en sus formas ortodoxas se excluyen unos a otros, se han desarrollado las teorías mixtas o unitarias. Como su nombre lo indica, ellas procuran conciliar, atribuyendo a las penas características y objetivos múltiples, que satisfacen, en cierta medida, los presupuestos y exigencias de las tres concepciones anteriores. Estas teorías predominan en la actualidad, pero esto no implica uniformidad de criterios pues las combinaciones y conciliaciones pueden ser muy diversas.
En esta exposición no se puede describir detalladamente la polémica que se agita en torno a la materia, pero en los párrafos siguientes se intenta profundizar un poco en los aspectos esenciales de cada teoría y destacar las críticas más certeras que se les han dirigido.
b) Las teorías absolutas: la retribución
La más representativa de las teorías absolutas es la de la retribución. Con arreglo a ella, la pena es el mal que se irroga al autor de un hecho injusto, en consideración a que este puede serle reprochado por constituir una decisión contraria a los mandatos y prohibiciones del Derecho. El sujeto, que podía comportarse en la forma exigida por las normas, ha preferido transgredirlas; la pena es la consecuencia de esta conducta culpable, en la cual no solo se funda, sino que además constituye la medida de la que se le impondrá.205
La teoría de la retribución goza de un prestigio teórico indiscutible. Su seducción se debe, en parte, a la lógica interna del razonamiento en que se sustenta, a cuya profundidad y perfección han contribuido algunos de los filósofos idealistas más importantes, como KANT y HEGEL.206 En parte, también, a que su concepción del castigo se aproxima a la que los pensadores cristianos consideran propia de la reacción divina frente a la trasgresión de sus mandatos (pecado). No es raro, pues, que encuentre eco en los grandes teólogos y filósofos católicos y protestantes, como SANTO TOMÁS DE AQUINO, SAN AGUSTÍN DE HIPONA, ALTHAUS y TRILLHAAS207. Así, en el mensaje de PIO XII al VI Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en 1954, se afirma que “el Juez Supremo, en su juicio final, aplica únicamente el principio de la retribución, el cual, por lo tanto, debe poseer un valor digno de ser tomado en cuenta”.208
Una de las formulaciones más consistentes de la teoría retributiva procede de KANT. Según su punto de vista, “el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de afectar dolorosamente al súbdito por causa de la trasgresión de la ley”. “La pena jurídica (poena forenses) …no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad, sino que debe serlo siempre contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido”. “La ley penal es un imperativo categórico, y desdichado aquel que se arrastra por el tortuoso sendero del eudemonismo, para encontrar algo que, por la ventaja que se puede sacar, descargase al culpable”.209
Sobre estos presupuesto, KANT llega lógicamente a la solución de su célebre ejemplo, muchas veces repetido: “Si la sociedad civil llega a disolverse por el consentimiento de todos sus miembros, como si, por ejemplo, un pueblo que habitase una isla decidiera abandonarla