En definitiva, el finalismo no ha conseguido imponer sus criterios fundamentales. La idea de que en esta materia haya de aceptarse un ontologismo como el propiciado por el profesor de Bonn no ha encontrado eco y, con ello, ha fracasado su concepción referente a las estructuras lógico objetivas. A su vez, el concepto de acción finalista tampoco ha conseguido superar las críticas según las cuales no se adecua a los delitos omisivos y a los imprudentes e, incluso en el campo de los delitos dolosos de acción presenta dificultades que lo hacen difícilmente defendible. Finalmente, la teoría extrema de la culpabilidad, tenazmente defendida por WELZEL hasta el fin de su vida, continúa siendo rechazada por la posición dominante tanto en el derecho comparado como en el nuestro. Sin embargo, la contribución de WELZEL a la estructura sistemática de la teoría del delito ha sido decisiva para su forma actual118 y los conceptos de desvalor de la acción y de injusto personal, así como la teoría de la culpabilidad en lo referente al error de prohibición, se encuentran incorporados a ella por completo.
dd) Las concepciones actualmente predominantes son, en parte, herederas del finalismo, pero, a su vez, han efectuado un desarrollo de criterios normativos que las aproximan de manera decisiva al neokantismo imperante en el primer tercio del siglo XX. La posición que adopto ahora en las explicaciones siguientes, adhiere básicamente a lo que se denomina un funcionalismo moderado propiciado por CLAUS ROXIN, de acuerdo con el cual las estructuras fundamentales del Derecho punitivo deben construirse teniendo en consideración ciertos presupuestos ontológicos que, sin embargo, es preciso elaborar normativamente, de conformidad con los fines político criminales perseguidos por el ordenamiento jurídico.119 120 Con arreglo a este punto de vista, en consecuencia, el sistema penal no está supeditado a estructuras lógico–objetivas determinadas sino que se desenvuelve teleológicamente atendiendo a las finalidades que persigue en su tarea de preservar la paz social, si bien al hacerlo debe respetar los presupuestos ontológicos implicados en la materia de sus prohibiciones y mandatos.
Frente a este criterio, una postura funcionalista radical, representada especialmente por GÜNTHER JAKOBS,121 quiere construir el sistema de acuerdo a puntos de vista exclusivamente normativos, orientados a partir de la pena preventivo general. El Derecho penal, en general, no tiene otro objetivo que preservar la estabilidad de las normas con el objeto de asegurar las expectativas ciudadanas. Estos criterios, que se apoya en la teoría de sistemas de LUHMANN y en la concepción de la pena de HEGEL, conducen, a mi juicio, a soluciones en que la función preventivo general del ordenamiento está exagerada y, como contrapartida, las garantías del ciudadano frente al poder estatal se encuentran peligrosamente disminuidas. En nuestro país, esta forma de funcionalismo ha encontrado expresión en obras de JUAN IGNACIO PIÑA122 y ALEX VAN WEEZEL.123
Conviene, en todo caso, matizar las críticas que se dirigen a esta concepción, las que en ocasiones no tienen en cuenta sus propósitos exactos. JAKOBS, en efecto, no abandona por completo las posibilidades de efectuar una crítica al sistema penal imperante en una sociedad determinada, pero quiere puntualizar que él, tal como existe, es un resultado de la organización de esa sociedad, cuyas estructuras no dependen, de acuerdo a su punto de vista, de factores controlables por el Derecho.124 Aquí no se puede profundizar en el tema, que escapa a los propósitos de una obra general, pero creo que es justo alertar sobre una condena apresurada de un punto de vista que merece ser discutido desapasionadamente.
De conformidad con lo expuesto, en mi opinión, el Derecho penal cumple con su misión de preservar los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia, amenazando con una pena a quien lesiona o pone en peligro un bien jurídico mediante la realización de una acción o incurriendo en una omisión desaprobadas por sus prohibiciones y mandatos. Por consiguiente, para la constitución del injusto penal se requiere tanto el desvalor de resultado como el desvalor de acción.
1. El desvalor de resultado consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.
i) Los bienes jurídicos son estados sociales valiosos que hacen posible la convivencia y a los que, por eso, el ordenamiento jurídico les ha otorgado reconocimiento.
Puesto que son estados sociales, los bienes jurídicos preexisten a su consagración como tales por el Derecho, el cual se limita a conferirles ese carácter mediante el otorgamiento de su protección.125 En efecto, la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el honor, la probidad de los jueces y de los funcionarios o la propiedad, existen y valen para sus titulares y para la sociedad antes de que el ordenamiento jurídico los reconozca. El Derecho toma la decisión de preservarlos a causa de que percibe el significado de esos valores para sus detentadores y para salvaguardar la vida en sociedad, lo cual exige conservarlos, protegiéndoles contra daños y peligros.
Los estados que constituyen el sustrato de los bienes jurídicos pueden adoptar distintas formas: un objeto psicofísico (la vida) o espiritual–ideal (el honor), un estado real (la intimidad de la morada), una relación vital (el parentesco), una relación jurídica (la propiedad) o la conducta que se espera de un tercero (la probidad del funcionario público o la imparcialidad y sujeción a Derecho del juez). Así, WELZEL los define en general como “cualquier estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”.126
Como BELING advirtió hace tiempo, para el legislador el acuñamiento de las figuras delictivas y, por consiguiente, la selección de los estados sociales a los que conferirá el carácter de bienes jurídicos “no significa ningún juego de capricho”.127 En efecto, solo debe escoger aquellos cuya lesión o puesta en peligro constituye un riesgo para la convivencia porque deterioran las condiciones de supervivencia mínima de la sociedad. Ahora bien, en el estado actual del desarrollo cultural de la humanidad, existe consenso en atribuir esa significación a algunos de tales estados, como la vida, la salud, la libertad ambulatoria y de autodeterminación sexual, etc. Ellos constituyen el “núcleo duro” del ámbito de protección penal. Pero la coincidencia no es completa y cada ordenamiento jurídico tiende a extender el campo de la protección penal, incorporando bienes cuya importancia es discutible. La fijación de un límite a esta expansión es difícil aun en países que han logrado consolidar el Estado Democrático de Derecho.128 Para orientar una solución hay que tener en cuenta, aparte de lo que ya se ha dicho,129 que en la sociedad contemporánea se entiende que la soberanía procede del pueblo y que, por lo tanto, solo se justifica la protección penal de bienes que pertenecen a todos los integrantes de la comunidad y no solo a grupos de clase, posición o poder, o a convicciones morales, religiosas o políticas determinadas.
La idea de que el Derecho penal tiene por finalidad proteger bienes jurídicos se originó a fines del siglo XVIII. Pero los escritores liberales de la Ilustración no emplean este concepto, sino que se refieren a derechos subjetivos.130 131 De acuerdo con su opinión, solo pueden castigarse con una pena los hechos que lesionan a esas entidades espirituales (poderes) consustanciales a la naturaleza humana, pertenecientes al individuo, a las cuales se atribuye una existencia real susceptible de ser reconocida por la razón. De esta manera limitan el campo de lo punible, reservando la defensa mediante la pena solo para las infracciones materiales a esos derechos, cuya dañosidad social es, por tal motivo, incuestionable. En esta concepción se inspira el Code Penal francés de 1810, del cual son herederos el español de 1848–50 y, a través de este, el chileno.
A medida que la complejidad de la sociedad contemporánea exigía al Estado una intervención mayor en el cumplimiento de tareas destinadas a salvaguardar intereses individuales y colectivos, el concepto de los derechos subjetivos resultó