Derecho Penal. Enrique Cury Urzúa

      Lo que ocurre es que en tales períodos existen de todas maneras unas relaciones sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienen que hacerlo mediante actos anómalos cuya vigencia solo depende de la medida en que las autoridades de hecho están en condiciones de imponerlos coactivamente. Por lo tanto, su imperio es una cuestión de hecho que, como tal, no admite una valoración jurídica. Mientras persiste la situación irregular, esta clase de preceptos se cumplen o no, pero su validez está fuera de discusión, puesto que no hay una Norma Fundamental con la cual contrastarlos.

      La cuestión surge cuando se restablece el orden institucional, pues entonces sí es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administración de facto, incluidos los DL de que se sirvió para ordenar las relaciones sociales mientras ostentaba el poder.657

      De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los DL carecen de existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan de surtir efectos cuando desaparece la autoridad de hecho que le otorgaba la coactividad en que se basaba su imperio. Lo cierto es que, sin embargo, sobre todo cuando el período de anormalidad ha sido prolongado, las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser numerosas y estar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurídicas auténticas que resulta imposible separar las unas de las otras. Por esta razón la conducta legislativa más sana consistiría en efectuar un examen conjunto de los DL, descartando sin más todos aquellos cuyo desconocimiento no provoque problemas y formalizando los restantes mediante un procedimiento jurídicamente (constitucionalmente) establecido. Mientras esto último no ocurra, aquellos que han creado delitos y consagrado las penas correspondientes no deben, en mi opinión, recibir aplicación.

      La doctrina dominante ha operado aquí con un criterio semejante al que justifica la vigencia de los DFL. Los DL, incluso aquellos que versan sobre materias penales, siguen siendo aplicados después de que concluye la situación anormal, con el pretexto de evitar problemas prácticos.658 Es verdad que en este caso el argumento se funda en hechos más complejos, lo cual acentúa su realismo. Aun así, creo que también aquí una actitud enérgica del órgano jurisdiccional competente contribuiría a una regularización satisfactoria de la situación. Y esto no con el objeto de abogar por un formalismo vacío, sino a causa de que en estas materias el imperio de las formas es muchas veces la única garantía de seguridad jurídica; por eso, habituarse a prestarles acatamiento puede ser fundamental para la preservación de la Libertad.

III. LAS FUENTES MEDIATAS DEL DERECHO PENAL

      Lo expuesto en el párrafo anterior no excluye la posibilidad de que puedan ser fuentes mediatas del Derecho penal otros actos legislativos cuya jerarquía es inferior a la ley en sentido estricto, y aun el Derecho consuetudinario. Esto ocurre, en primer lugar, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o, incluso, por la costumbre. Asimismo, cuando emplea conceptos procedentes de otros ámbitos jurídicos, cuyo sentido exacto está determinado hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel.659

      Ejemplos de estas situaciones se encuentran en los arts. 483 y 483 b del C.P. –que, por lo demás, son muy reprobables desde el punto de vista técnico y político criminal–660 los cuales aluden reiteradamente a nociones propias del Derecho mercantil. Como el art. 4º del Código de comercio establece que “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley”, puede ocurrir que la aplicación de los preceptos aludidos dependa en definitiva de una norma consuetudinaria. Otro tanto cabe afirmar del art. 197 inc. segundo del C.P., en donde se sanciona la falsificación de instrumentos privados mercantiles; pues si “por obra de la costumbre comercial surgiera en nuestro país un documento mercantil diverso de aquellos que están expresamente contemplados en la legislación comercial escrita”, su falsificación debería castigarse con arreglo a esta disposición, cuya pena es más severa que la contemplada para la falsedad de un instrumento privado cualquiera, la cual requiere, además, que se haya producido un perjuicio para tercero.661 Por otra parte, el art. 248 del C.P. es uno de los muchos y muy variados que pueden citarse en los cuales un decreto, reglamento u ordenanza puede determinar el contenido de la ley penal y, así, actuar como fuente mediata del Derecho punitivo. En efecto, allí se castiga al “empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos”. Ahora bien, el carácter de “actos propios de su cargo” a que se refiere este precepto puede encontrarse establecido en un decreto supremo como, por ejemplo, el que contiene el reglamento del respectivo servicio, y lo mismo vale para lo referente a la determinación de los derechos que le pueden corresponder al funcionario.