bb) A causa de este antagonismo en sus puntos de partida, las teorías absolutas y relativas no pueden compatibilizarse, pretendiendo que la pena cumpla al mismo tiempo los distintos fines que cada una de ellas le atribuye. Así, por ejemplo, en el caso de un sujeto peligroso que ha sido condenado varias veces por delitos violentos y provoca unas lesiones insignificantes a su adversario durante una riña, las teorías absolutas exigirán la imposición de una sanción pequeña, proporcionada a la magnitud del injusto y de la culpabilidad del autor, mientras las relativas se inclinarán por un tratamiento resocializador prolongado (prevención especial) o una pena severa que disuada definitivamente al delincuente de incurrir en tropelías (prevención general negativa). En este caso, probablemente la teoría de la prevención general positiva tenderá a plegarse a una solución parecida a la de la retribución, pues la reafirmación de la vigencia de los valores jurídicos solo puede conseguirse mediante una pena proporcionada al injusto. Pero, aunque no es posible conciliarlas, las concepciones absolutas y relativas pueden, en cambio, limitarse recíprocamente evitando los excesos a los que las induce una afirmación exagerada de sus fundamentos respectivos.254
cc) Como las teorías de la prevención especial y de la prevención general pretenden que la pena asegure sus fines básicos acudiendo a procedimientos diferentes, tampoco se las puede mezclar. Cuando alguien comete un delito grave, pero “irrepetible”, la teoría de la prevención general (negativa o positiva) estará por imponer una pena también grave; en cambio, la prevención especial debería no reaccionar o, por lo menos, reducirse a una intervención limitada. Así pues, no es posible cumplir conjuntamente los objetivos de prevención especial y general, pero luego de decidirse básicamente por una de ellas, se puede intentar que, cuando sea necesario, la pena obtenga también, siquiera en parte, los resultados a que aspira la otra, actuando para ello en el momento oportuno dentro de los varios en que despliega su eficacia.
De estas consideraciones se deduce que las teorías unitarias son variadas y su contenido depende del punto de partida que se elija.255 Ahora bien, la decisión a favor de uno de ellos es, en cierta medida, el resultado de convicciones personales sobre la naturaleza del hombre, de la vida en sociedad y del Derecho que escapan a una racionalización rigurosa. Pero depende también de las condiciones históricas y culturales de cada época, las cuales explican la preferencia de que goza uno u otro en períodos distintos.256
La solución que se expone en los párrafos siguientes es fruto de estos criterios.
b) El punto de vista personal
En mi opinión, la pena tiene por finalidad primordial la prevención general positiva, mediante la amenaza de que quien infrinja determinados mandatos o prohibiciones del Derecho, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico, sufrirá un mal que no podrá exceder del injusto culpable en que incurrió y cuya ejecución debe procurar, en la medida de los posible, evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y su capacidad de reinserción en la convivencia pacífica.
Esta concepción que, con ligeras variantes, corresponde a la defendida en la segunda edición de este libro,257 implicó abandonar el criterio que mantuve hasta la primera,258 de acuerdo con la cual se distinguía entre naturaleza y fines de la pena, sosteniendo que aquella es retributiva y que estos son preventivos.
Las razones de ese cambio fueron de dos clases.
En primer lugar, llegué a la convicción de que la pena no tiene una naturaleza en sí. Consiste, más bien, en aquello a que el ordenamiento jurídico decide destinarla,259 pues esto determina su contenido y su forma. Es verdad que siempre adopta la apariencia de una devolución de mal por mal;260 pero esto se debe, precisamente, a que a menudo se la emplea como prevención general y lo que mejor asegura la eficacia de esta en cualquiera de sus formas es la amenaza de un mal, es decir, un castigo.
Por otra parte, me he convencido también de que la retribución justa, esto es, aquella mediante la cual se sanciona idealmente la culpabilidad por el injusto, no es una tarea para la cuan sean competentes los tribunales del hombre. En estricto rigor, estos ni siquiera están en condiciones de conocer con exactitud el hecho que juzgan, pues como nunca obtendrán de él una reproducción fiel y precisa en el proceso, no lograrán tampoco comprenderlo a cabalidad.261 Además, para ser justos, tendrían que estar en condiciones de sancionar todo delito que se cometa, pero todos sabemos que son muchos más los que permanecen impunes que los efectivamente castigados.262 Los jueces humanos, pues, solo pueden aspirar a ser “justos” en el sentido de conceder al inculpado todas las garantías de imparcialidad, atención, defensa, celeridad, protección y otras que la ley consagra para ampararlo frente a los excesos en que puedan incurrir esos poderosos adversarios que son la administración y sus órganos. En lo demás, tienen que cumplir sus funciones de aplicar la coacción con criterio social sin sentirse administradores de una justicia absoluta que está reservada a Dios.263
Así pues, como la pena no puede ser retribución justa, es conveniente que se la limite a ser prevención apropiada.
aa) La verdad es que un Derecho penal de tipos estrictos,264 como el que impera en el ordenamiento vigente –y en la mayoría de los contemporáneos– el objeto de la pena solo puede explicarse como prevención general. ¿Para qué, si no, se preocuparía el legislador de describir con minuciosidad las conductas que pueden ser castigadas, determinando además la sanción que impondrá a cada una de ellas?265 Cuando se establece, en efecto, que quien mata a otro sufrirá una pena de presidio de diez años y un día a quince años (art. 391, Nº 2º, C.P.) la ley se está dirigiendo a todos los ciudadanos para advertirles que si no respetan la vida ajena, deberán padecer, como consecuencia, esa enérgica y prolongada privación de libertad. Con eso, por cierto, pretende obligarlos (coaccionarlos) a comportarse en la forma exigida por la norma, observando una conducta de respeto por la vida humana.
A mi juicio, la literatura no destaca bastante la relación que existe entre los principios de legalidad y tipicidad y la prevención general. Sin embargo, salta a la vista que quienes echaron la bases de aquellos fueron también partidarios de esta.266 Tanto para BECCARIA como para FEUERBACH los delitos tienen que encontrarse descritos previamente en una ley, con el objeto de que los ciudadanos sepan lo que pueden hacer o no hacer sin verse expuestos a un castigo. Con ello perseguían evitar arbitrariedades. Pero de eso se deduce también que, si algunas conductas son presentadas como punibles, es para tratar de que los integrantes de la sociedad ponderen el riesgo asociado a su ejecución y la exigencia de respeto al bien jurídico expresada en el mandato o prohibición respectiva, y se abstengan de realizarlas. Ambas cosas explican que para BECCARIA sea primordial la claridad de las leyes, pues “cuanto mayor sea el número de los que entiendan y tengan entre las manos el sagrado código de las leyes, tanto menos frecuentes serán los delitos porque no hay duda de que la ignorancia y la incertidumbre de las penas favorecen la elocuencia de las pasiones”;267 asimismo, permite comprender la aspiración de FEUERBACH, que exigía la redacción de un “Código Penal para el pueblo”, el cual debía emplearse como libro de lectura general y texto escolar, y habilitar a todo el mundo para conocer la ley penal.268
Si, en cambio, la pena se concibe como retribución, todo esto carece de sentido, pues lo justo o injusto de una conducta no depende de que se la haya descrito cuidadosamente por la ley. Hay muchos hechos que lesionan bienes jurídicos y que el legislador ha omitido tipificar, sea por consideraciones políticas, sea por consideraciones axiológicas, sea porque no ha percibido su seriedad, sea porque en su momento no las pudo imaginar o, simplemente, por olvido. Desde el punto de vista de la retribución, todos ellos deberían castigarse –con prescindencia del silencio de la ley– si el autor es consciente de su lesividad y de que contrarían los fines del Derecho. A su vez, para la prevención especial el principio de reserva está aún menos justificado, porque una persona que se comporta mal y hace daño a los otros debe ser resocializado, aunque sus fechorías no estén previstas y sancionadas por la ley como delitos.
Por otra parte, la pena, cuando es impuesta, significa siempre un sufrimiento y un mal para quien la soporta. Esta es así en tanto se los somete a ella coactivamente y por eso fracasa todo intento