En la práctica, sin embargo, la ley vigente no es siempre consecuente con estos puntos de partida. Ya se ha destacado que en ella se consagran tipos penales que no cumplen con la exigencia de proteger bienes jurídicos auténticos,173 traspasando a menudo las fronteras de la moderación y tolerancia que han de caracterizar a la legislación de un Estado de Derecho respetuoso de la libertad de sus ciudadanos. Por otra parte, también existen figuras delictivas cuyo injusto se ha establecido sin tener en cuenta para nada el desvalor de resultado. Así sucede con algunos delitos de peligro abstracto174 mediante los cuales a veces se castigan puras desobediencias. Finalmente, en algunos casos la ley sanciona hechos en los que no concurre el desvalor de acción, como sucede con los delitos calificados por el resultado.175 Para la cultura jurídica de nuestro tiempo, todas estas son situaciones repudiables.
d) El Derecho penal no puede cumplir su misión de proteger los bienes jurídicos en la misma forma respecto de todos los participantes en la convivencia, porque no todos ellos están en condiciones de reaccionar en forma normal ante sus exigencias. A la mayoría les exige que acaten sus prohibiciones de ejecutar conductas inadecuadas que generan peligro de lesionar esos bienes o sus mandatos de actuar para evitar tales situaciones y, para motivarlos176 a que lo hagan, amenaza la transgresión con una pena. Pero en la sociedad existen personas de las que no puede esperarse que reaccionen apropiadamente frente a las perspectivas de la sanción porque no está capacitadas para auto determinase correctamente, a causa de que no distinguen lo justo de lo injusto, o bien porque sus controles inhibitorios están dañados o insuficientemente desarrollados.177 A ellas, por consiguiente, la amenaza de la pena no puede motivarlas a detenerse mediante sus prohibiciones o a actuar mediante sus mandatos, y a su respecto el ordenamiento punitivo debe limitarse a cumplir una función preventiva especial,178 renunciando a la aspiración de formarlas en el respeto por los bienes jurídicos: para esto echa mano de las medidas de seguridad y corrección, que se aplican en lugar de la pena.
Hay, además, otros individuos con un deterioro severo y más o menos permanente de la personalidad, causado por malformaciones psíquicas más superficiales, experiencias traumáticas, defectos de educación, alteraciones del medio, etc.179 Por regla general, ellos no están inhabilitados para autodeterminarse según las exigencias del Derecho, pero su capacidad de hacerlo se encuentra debilitada. A su respecto, pues, pueden cumplirse al mismo tiempo las funciones preventivo generales180 y preventivo especiales.181 Para ello se acude al sistema de doble vía o duplo binario182 que consiste en la irrogación tanto de una pena como de una medida de seguridad o corrección, cuya ejecución puede ser sucesiva, simultánea o sustitutiva (sistema vicarial).
En la práctica, el Derecho penal contemporáneo en todas las naciones occidentales es de doble vía, a pesar de que a esta se la hace objeto de críticas severas. Por una parte, se observa que las medidas de seguridad y corrección impuestas en forma coactiva significan, de todas maneras, un mal para el sujeto.183 En ciertos casos esto es tan evidente que KOHLRAUSCH lo calificó como “fraude de etiquetas”, pues afirmaba que “el paso de presidio (pena) a internamiento de seguridad (medida) se agota frecuentemente en la traslación del preso, bajo un régimen invariable, del ala oriental a la occidental del establecimiento”.184 Pero también la ejecución de otras medidas más benignas importa una irrupción en la personalidad del individuo cuyos efectos son difíciles de evaluar.185 Por otro lado, la institución misma de las medidas de seguridad y corrección se mira con desconfianza a causa de que su imposición no se vincula a la culpabilidad, sus presupuestos son imprecisos y en la ley solo pueden perfilarse de modo general, su duración es indeterminada y el juicio de prognosis relativo a la incapacidad para dejarse determinar por el Derecho (peligrosidad), inseguro. Finalmente, se objeta también la idea misma de corrección o resocialización en tanto implica una socialización determinada por las opiniones de los grupos hegemónicos, sin tener en cuenta la de quienes la conciben de una manera distinta, todo lo cual puede conducir al “totalitarismo de uno, algunos, o de la mayoría sobre la minoría”. 186
Por los motivos expuestos, la literatura contemporánea expresa desencanto por no poder prescindir de la dualidad de pena y medida.187
En efecto, sería deseable que al autor del hecho injusto solo se le impusiera un mal adecuado a su culpabilidad por la acción ejecutada, es decir, una pena. El ideal es que, si además es preciso actuar sobre su personalidad para corregirlo, se contase con su consentimiento y el tratamiento se desarrollara durante el período de ejecución de la pena e, incluso, que apareciera solo como una forma de ejecución de esta.188 Ni lo uno ni lo otro es posible por completo pues, aun diversificando las formas de ejecución de la sanción a fin de ofrecer más alternativas para que se adecue simultáneamente a los límites impuestos por la reprochabilidad y a la necesidad de resocialización, siempre existirá un número de casos en los que la congruencia de ambos factores será imposible;189 entretanto, no siempre puede esperarse que el sujeto acepte ser tratado y colabore a su recuperación, incluso prescindiendo de consideraciones atendibles sobre la discrepancia que agravan más el problema.190
De este modo el Derecho penal, al cual compete manejar la indeseable reacción punitiva, ha de asumir también la responsabilidad de manipular esta otra, aún más lamentable. Pero, por eso mismo, es inaceptable que delegue esta tarea en otros ordenamientos que ofrecen al ciudadano menos garantías.191 De lege ferenda las medidas solo deben aceptarse cuando su imposición tiene como presupuesto a lo menos la ejecución de un hecho típico y antijurídico (medidas posdelictuales) siendo, en cambio, intolerables las que se fundan únicamente en una prognosis insegura sobre la peligrosidad del sujeto, no exteriorizada todavía en actos típicos (medidas predelictuales).192 Asimismo, la irrogación de la medida ha de ser materia de un procedimiento penal, seguido ante el juez competente para conocer de causas criminales y rodeado de las garantías correspondientes.193 Por último, si bien la magnitud de las medidas de seguridad y resocialización no depende de la culpabilidad, sino de la peligrosidad del sujeto, no debe imponerse una que sea desproporcionada al hecho cometido, al temor de que incurra en otras infracciones o al peligro efectivo que genera su presencia en la sociedad.194 Por consiguiente, aunque el pronóstico sobre la peligrosidad del autor sea sombrío, no puede sometérselo a una medida que importa una privación de libertad prolongada si solo ha sustraído una cosa de valor insignificante. La medida también tiene que determinarse, en definitiva, de acuerdo con la situación concreta, no según previsiones abstractas.195
e) El Derecho penal, por la naturaleza de las funciones que debe cumplir, constituye un sistema de control social.196 De acuerdo con lo que se ha expuesto, su misión es obtener que los integrantes de la sociedad se comporten de un cierto modo y no de otro, con el objeto de asegurar la paz social, esto es, de solucionar los conflictos asegurando que se cumplan las expectativas de la comunidad recogidas por las normas “que existen para la protección de los bienes jurídicos”.197 Con este próposito, y a partir del supuesto de que un estado de cosas es más deseable que otro, el Derecho penal impone su respeto sirviéndose de la amenaza de la pena o recurriendo a la medida preventiva. Pero el orden que defiende no es absoluto. Por el contrario, depende de las particularidades de la estructura social. Una de las tareas más importantes que compete al jurista es efectuar la crítica de esa estructura a la luz de convicciones más altas sobre lo justo y lo injusto, y sobre el destino y la dignidad del hombre.
El Derecho penal es el sistema de control social más enérgico y, a causa de ello, se ha impuesto la necesidad de formalizarlo para proteger al ciudadano contra excesos del poder estatal.198 Sin embargo, existen mucho otros sistemas de control social informales, cuya importancia es probablemente mayor que la del ordenamiento punitivo199 y sin cuya intervención este sería ineficaz o no subsistiría siquiera. Así, por ejemplo, las normas que regulan la coexistencia familiar, educacional, laboral o las que configuran las relaciones sociales; los preceptos éticos y las reglas de conducta impuestas por la religión, la cultura ambiente e incluso la cortesía, constituyen otros tantos regímenes de control que van moldeando el comportamiento de los individuos con arreglo a expectativas diversas. Todo el ordenamiento jurídico no penal cumple también esa función.
En muchos casos,