bb) Una concepción como esta crea el riesgo de una progresiva exasperación de las penas, con el objeto de aumentar el efecto disuasivo.242 A pesar de los buenos deseos expresados por los penalistas de la Ilustración –y, en especial, por los utilitaristas– los castigos se volverán inhumanos si los delitos aumentan y se juzga necesario incrementar su intensidad para fortalecer su efecto disuasivo. Pero por lo mismo que este último es dudoso, el fenómeno se producirá inevitablemente.
En estas circunstancias, es curioso que en años recientes este punto de vista utilitarista haya vuelto a plantearse, pero no ya por juristas sino por economistas que, como GARY S. BECKER y GEORGE AKERLOF y JANET S. YELLEN, lo presentan como una cuestión de “costo beneficio”.243 Este punto de vista parece ignorar el fracaso de la concepción utilitaria clásica sobre la prevención general negativa y, por supuesto, está sometido a las mismas críticas que aquella. Constituye en todo caso una demostración de lo inconveniente que resulta la intromisión de las disciplinas en campos ajenos a su competencia, sin un trabajo interdisciplinario más profundo.244
cc) El reparo más severo que se ha dirigido a la teoría de la prevención general negativa es que atenta contra un principio ético fundamental, posiblemente el más importante entre aquellos sobre los cuales descansa la cultura occidental contemporánea. En efecto, cuando se castiga a un hombre para intimidar o disuadir a otros, se lo emplea como un medio. Esto es inaceptable, “porque jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real; su personalidad natural innata lo garantiza contra tal ultraje”. 245
ii) Teoría de la prevención general positiva
Con arreglo a la teoría de la prevención general positiva, la pena tiene por objeto “la afirmación y aseguramiento de las normas básicas”,246 reforzando la seriedad de sus mandatos. La amenaza de la imposición del castigo y la condena del culpable –que pone de manifiesto la seriedad de aquella– constituye una manera de enfatizar la importancia del bien jurídico protegido y, consiguientemente, de los valores en juego, y de reafirmar el respeto de ellos por el grupo social, procurando que los introyecte y los acate, respetando la prohibición de ponerlos en peligro o el mandato de actuar para evitar esos riesgos.247 Una de las formulaciones recientes de la prevención general positiva es la de JAKOBS, de conformidad con la cual, “misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales”.248
Tal como se la entiende actualmente, la prevención general positiva implica distinguir a su vez tres fines y efectos distintos, aunque “imbricados” entre sí: a) un efecto de aprendizaje, motivado social–pedagógicamente; b) el ejercicio en la confianza en el Derecho que se origina en la población por la actividad de la justicia penal, esto es, el efecto de confianza que surge en los ciudadanos cuando ven que el Derecho se aplica y, por fin, c) el efecto de pacificación que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción sobre el quebrantamiento de la ley, y considera solucionado el conflicto con el autor.249 Sobre esta base se habla también de una teoría de la prevención general integradora.
La teoría de la prevención general positiva es, sin duda, preferible a la de la negativa, sobre todo porque una prevención general concebida de tal manera tiende a morigerar el rigor de las sanciones, ya que la función formadora del respeto a las normas solo puede cumplirse mediante la amenaza e imposición de penas razonables. Por otra parte, la adopción de este criterio se coordina con la misión reconocida al Derecho punitivo,250 del cual la pena es el recurso principal. Probablemente, además, no está sujeta al reproche de ineficacia disuasiva que se dirige a la prevención general negativa, pues “la afirmación de la eficacia de la norma” no es dependiente de su acatamiento en los casos concretos. Sin embargo, ella también puede ser criticada desde el punto de vista de su licitud ética. En efecto, como la seriedad de las conminaciones penales exige que ellas se cumplan, en la práctica también esta concepción instrumentaliza al delincuente con el objeto de alcanzar sus fines, incurriendo en el mismo reproche que se ha dirigido a la prevención general negativa.
III. LAS PRINCIPALES TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Y EL FIN DE LA PENA (CONTINUACIÓN): LA SOLUCIÓN PROPIA EN EL ÁMBITO DE LAS TEORÍAS UNITARIAS
a) Introducción: concepto de teorías unitarias
El cuadro descrito en el apartado precedente es desalentador y parece conducir al escepticismo sobre cualquier posibilidad de encontrar una justificación racional para la pena. Uno tendría que resignarse a reconocer en ella un quiebre del Estado de Derecho, que en la situación límite echaría mano de un recurso sin sentido, solo porque constituye una herramienta de represión poderosa y dispone de la fuerza necesaria para servirse de ella. Naturalmente, las consecuencias políticas de esta concepción son desastrosas. Las puertas de la organización social quedarían abiertas a la arbitrariedad y la lucha por la Justicia y la paz social no sería más que una mascarada destinada a ocultar una situación de guerra latente, contenida por los más poderosos mediante el empleo de la violencia.
Por desgracia, concepciones como esta no son inimaginables. Ideas semejantes se encuentran tras cualquier punto de vista que acentúa las exigencias de seguridad colectiva o pretende erigirse en solución dogmática excluyente del disenso. Allí donde la pena se pone al servicio de la tranquilidad colectiva o del Estado sin consideración al hombre, o se transforma en custodio de la “única verdad posible”, de grupo, clase o pueblo “elegidos”, termina por no servir a nadie, ¡ni siquiera a los que la esgrimen!
En otro sentido, el escepticismo puede traducirse en la aspiración a deshacerse del sistema penal. Si este no es más que un instrumento de dominación destinado a mantener a raya a los débiles y a los disidentes, parece razonable abogar por su desaparición. Pero, como ya se ha dicho,251 este tampoco es un camino confiable. La imposición de la pena en un procedimiento formal constituye una garantía de los individuos frente al poder del Estado, que no puede ser sustituida por otros sistemas de control social menos regulados.252 En tanto es así, no debe renunciarse a ella.
Pero la situación no es tan crítica como parece a primera vista. La prolongada polémica entre las teorías absolutas y relativas es producto, hasta cierto de punto, de falta de flexibilidad en las posiciones básicas. Eso es inevitable en una discusión compleja, que compromete intereses de tanta significación. Pero el debate ha permitido también superar dificultades y establecer con cierta claridad así tanto la naturaleza de las distintas cuestiones como los límites de su posible solución. En parte, esos logros constituyen el sustrato sobre el que se han desarrollado las teorías unitarias, las cuales intentan una concepción de la pena en los que los puntos de vista de las teorías absolutas y relativas se realicen, hasta donde sea posible, combinadamente, en los distintos momentos en que ella actúa sobre la comunidad en general y sobre el individuo que ha delinquido en particular.
Para comprender correctamente lo que se proponen las teorías unitarias, es necesario tener en cuenta los siguientes puntos:
aa) Las teorías absolutas y relativa no solo se diferencian en su concepción de la pena, sino que implican visiones distintas sobre el Derecho y su