bb) La teoría de la prevención especial nunca ha podido explicar lo que debe hacerse con quien comete un delito irrepetible. Imagínese el caso de un sujeto que se ha especializado en robos con escalamiento y solo comete ese tipo de delitos. Al dar un nuevo “golpe”, cae desde un tercer piso, quedando inválido para el resto de su vida. En rigor, la teoría de la prevención especial debería sostener su impunidad, pues parece absurdo imponer una medida para mejorar o inocuizar a quien ya no necesita serlo.228 Pero ni sus partidarios más consecuentes llegan tan lejos, lo cual solo puede explicarse como una concesión a criterios de retribución o prevención general. Con ellos, la teoría pierde consistencia.
cc) Si la pena persigue resocializar al peligroso, es inútil esperar que cometa un delito para imponérsela. Sin embargo, solo el positivismo italiano, que postulaba la sustitución de las penas por medidas de seguridad y resocialización, se atrevió a sostener esa consecuencia, abogando por su irrogación predelictual. En cambio, todos los partidarios ortodoxos de la prevención especial que conservan el concepto de pena en sus sistemas retroceden ante este resultado, asilándose más bien en la concepción del “Derecho penal de doble vía”.229 De esta manera, sin embargo, se abandonan los criterios fundamentales de la concepción pues, contrastada con la medida, la pena parece recuperar su carácter retributivo.
Tampoco es satisfactorio el argumento de que el delito constituye el más seguro indicio de inadaptación y peligrosidad, y por eso la imposición de la pena resocializadora solo se justifica después de que el sujeto lo ha cometido. Esto es falso. Muchos individuos que no son peligrosos cometen ocasionalmente delitos. Es más, probablemente todos hemos incurrido alguna vez en ellos230 sin que nadie deduzca de eso que somos temibles. Si la ejecución de un hecho punible constituyera verdaderamente un índice de peligrosidad seguro, habría que considerar peligroso tanto al que sustrae unas cuantas monedas del bolsillo de su vecino (art. 432 C.P., segunda parte) como al que se apropia indebidamente del libro que le prestaron (art. 470 Nº 1º C.P.); pero, curiosamente, los partidarios de la prevención especial no extraen esta consecuencia y aceptan como integrantes de la “sociedad respetable” a personas en cuyas bibliotecas pueden encontrarse muchos volúmenes mal habidos.
dd) Otra consecuencia ineludible de la prevención especial es la pena absolutamente indeterminada. Para resocializar a un delincuente será preciso “tratarlo” durante más o menos tiempo, sin que al momento de dictar la sentencia pueda preverse cuánto. Pero la implantación de un sistema como este entraña tantos riesgos que casi nadie intenta defenderlo con seriedad.
ee) Desde el punto de vista político, la prevención especial es, finalmente, objetada porque se presta para encubrir abusos insoportables.231
El problema consiste en que la sociedad no es homogénea. En ella coexisten diferentes grupos que adhieren a sistemas de valor también distintos. En consecuencia, el individuo que pertenece a uno de tales conglomerados puede encontrarse perfectamente socializado desde el punto de vista de este, porque adhiere y respeta el orden valorativo que impera en él y, en cambio, desocializado respecto de otro, porque no acata el sistema axiológico sustentado por sus integrantes.232 Esto es notorio, por ejemplo, en regiones donde conviven grupos culturales, étnicos o religiosos desemejantes, al extremo de que, en muchos casos, el conflicto ha desembocado en rupturas sangrientas, de las cuales en los últimos años hemos visto ejemplos dolorosos. Pero el problema se presenta asimismo en sociedades de apariencia uniforme, en las cuales, no obstante las desigualdades de fortuna, de educación o, simplemente, de enfoque sobre la realidad, provocan también diferencia en las concepciones valorativas más marcadas de lo que una apreciación superficial permite sospechar.
Si la resocialización se concibe como un intento de obligar a todos los participantes en la convivencia a comulgar con un orden de valores impuesto por la fuerza, por pretendidas superioridades intelectuales o éticas, o por la mayoría, entonces no es más que un instrumento de dominación.233 Una resocialización apropiada tendría que intentar tan solo obtener de los individuos que acaten los pocos valores fundamentales respecto de los cuales existe consenso en todas –o, por lo menos, en la gran mayoría– de las agrupaciones sociales, incluyendo entre ellos la tolerancia, y haciendo, por consiguiente, del respeto a las diferencias una meta primordial. Esto, sin embargo, es difícil de lograr. La tendencia de los conglomerados sociales a imponer sus valoraciones particulares es muy fuerte. Hasta entre los que impugnan los criterios preventivos especiales fundándose en argumentos semejantes a los expuestos aquí, suele percibirse la creencia de que la resocialización es defendible si la sociedad se constituye con arreglo a sus propias opiniones sobre lo que es justo. Aun en las naciones organizadas de manera más democrática, el auténtico pluralismo es una aspiración constantemente frustrada y no una realidad vivida. Mientras sea así –y probablemente lo sea siempre– la resocialización solo puede justificarse si se limita a conceder oportunidades de desarrollo individual, pero no como una función coactiva del recurso penal.234
e) Las teorías relativas: la prevención general
La teoría de la prevención general también atribuye a la pena la función de evitar la comisión de nuevos delitos, pero no mediante la resocialización del delincuente, sino actuando sobre la comunidad en su conjunto. Dentro de ella se subdistingue actualmente dos tendencias: una teoría de la prevención general negativa y otra positiva.
i) Teoría de la prevención general negativa o intimidatoria
Históricamente esta es la forma clásica de la concepción preventiva general. De acuerdo con ella, la pena tiene por objeto disuadir a los integrantes de la sociedad de cometer delitos mediante su amenaza y ejecución.
En la práctica, este criterio ha informado un poco más o menos a todos los sistemas punitivos adoptando, a veces, formas “intimidatorias” de una ferocidad repulsiva. En la doctrina, sin embargo, su florecimiento coincide con el de la Ilustración, hacia fines del siglo, XVIII, que la reelabora para adaptarla y ponerla al servicio de sus concepciones humanistas y liberales.
Así, para FEUERBACH, “todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que impulsa, por placer, a cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la insatisfacción de su impulso al hecho”.235 Es decir, la amenaza penal es concebida como un contramotivo psicológico destinado a inhibir en los ciudadanos el impulso a delinquir.236 La función de coacción psicológica corresponde a la “amenaza penal”, en tanto que la “imposición de la pena” solo tiene por objeto confirmar la seriedad de esa advertencia. “El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. El objetivo de su aplicación es el de dar fundamento efectivo a la conminación penal, dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz)”237. De esta forma FEUERBACH procura superar el utilitarismo de algunos de sus predecesores, como BECCARIA y BETHAM, que habían provocado la crítica de KANT.238
Unos pocos años antes, en efecto, BECCARIA sostenía en Italia “que el fin de la pena no es atormentar y afligir a otro ser sensible, ni deshacer un delito ya cometido”, sino “impedir al reo hacer nuevos daños a sus conciudadanos y apartar a los demás de cometer otros iguales”.239 Por consiguiente, “para que una pena consiga su efecto basta con que el mal de la pena exceda al bien que nace del delito; y en este exceso del mal debe calcularse la infalibilidad de la pena y la posible del bien que el delito produciría. Todo lo demás es superfluo y, por tanto, tiránico”.240
Esta concepción es sencilla, clara y coincide hasta cierto punto con las convicciones del hombre común. Pero también está expuesta