De acuerdo con la información disponible, el primero en describir el concepto de bien jurídico fue BIRNBAUM, en 1834, quien no empleó explícitamente ese concepto sino solo el de “bien”, con la “finalidad de lograr una definición natural de delito independiente del Derecho positivo”.132 Sin embargo, quien lo impuso parece haber sido BINDING,133 que lo formalizó, poniéndolo al servicio de su concepción positivista del derecho: el bien jurídico es cualquier bien al que se ha otorgado protección jurídica. Con esto el concepto ya no constituye un límite para el legislador, pues de este depende conferir tal carácter a cualquier interés individual o social.
Por esto es importante el giro que realiza LISZT cuando atribuye al bien jurídico un contenido material preexistente a su reconocimiento por el Derecho.134 Pero no consiguió hacerlo prevalecer. Durante gran parte del siglo XX el bien jurídico es, sobre todo, un concepto metodológico que se aproxima mucho a la idea de ratio legis, cuya función principal consiste en servir de instrumento para la interpretación de las normas y no de garantía política frente a la expansión de la función punitiva del Estado.135 Debido a la enorme influencia del pensamiento europeo en nuestro medio, esta noción formalizada corresponde a la que se expone en las obras de autores chilenos hacia la década del sesenta.136 Solamente GRISOLÍA defendió explícitamente otro punto de vista en esa etapa.137
Paradójicamente es WELZEL quien inicia el movimiento que intenta devolver al bien jurídico su contenido material y la función consiguiente de limitar el arbitrio legislativo en la consagración de los tipos penales.138 En efecto, él lo vincula con las valoraciones ético–sociales, anteponiendo la vigencia de estas a los propósitos ordenadores del legislador. Asimismo, él es quien introduce la idea de que el bien jurídico presupone un “estado social deseable” en el lugar de un simple “interés”, con lo cual materializa más aún el concepto, porque ya no depende de una pura apreciación sino de una situación objetiva. Esto se reconoce hoy de manera amplia y nada tiene que ver con que, a juicio de WELZEL, el modo preferible de defender los bienes jurídicos consiste en acentuar la prevalencia del desvalor de acción por sobre el de resultado. Tal conclusión es, más bien, una consecuencia de la significación que WELZEL atribuye a esos bienes, por lo cual su defensa no debe limitarse a la prohibición de lesionarlos o ponerlos en peligro, sino que exige también –y, en su opinión, principalmente– el acatamiento subjetivo de su vigencia.139
A partir de ese momento se produjo un rescate progresivo de la concepción de LISZT140 y un esfuerzo creciente por dar cada vez más concreción a su noción material del bien jurídico.
Sin embargo, el bien jurídico tal como lo entiende LISZT tiene un carácter prejurídico. Por tal motivo, podría cumplir razonablemente bien la función político criminal de limitar el arbitrio legislativo, permitiendo exigir que solo se consagren tipos destinados a salvaguardar intereses reales y preexistentes a su acuñación. En cambio, no se lo puede emplear como instrumento dogmático de interpretación teleológica, debido a que no procede del Derecho en vigor.141
En Alemania, España e Italia esto se intenta hacer obteniendo un concepto material de las Constituciones respectivas, cuya afirmación del Estado Democrático (y Social) de Derecho constituye el punto de apoyo dogmático para esa elaboración.142 De esta manera, los tipos penales encuentran un límite en los principios fundamentales sobre los que descansa la idea del Estado de Derecho y no podrían atribuir el carácter de bienes jurídicos a prescripciones morales o ideológicas, lesionando las libertades básicas de los ciudadanos amparadas por la Carta Fundamental. Al mismo tiempo, el concepto de bien jurídico extraído del texto constitucional es capaz de cumplir también la función hermenéutica que se le había asignado a la noción formalizada imperante a principios del siglo. Después de las reformas que se le introdujo en 1989, de la C.P.R. han desaparecido casi todas las disposiciones que dificultaban en nuestro país el empleo de este procedimiento y se citaban en ediciones anteriores de este libro.143 Por consiguiente, a partir de ellas este camino se encuentra expedito y perfeccionarlo dependería de la elaboración jurisprudencial. El punto de partida es que en una “República democrática” (art. 4º de la C.P.R.) en la cual “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” y “es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (art. 5º inc. segundo de la C.P.R.) la función primordial de la Constitución consiste precisamente en la preservación de estos derechos, consagrándolos explícitamente, amparando al ciudadano contra abusos del poder que los lesionen, pero también de manifestaciones legislativas que los desconozcan. A esta idea básica tienen que subordinarse todas las normas y cuando la contradicen son inválidas, incluso si alguna se contiene en el mismo texto constitucional, pero se refiere a materias que, respecto de ella, son secundarias. Desde esta perspectiva es posible a los tribunales –en especial, al Tribunal Constitucional– y a la dogmática penal elaborar el concepto de bien jurídico en una forma semejante a la propuesta por la doctrina europea. En esta obra no cabe desarrollar más extensamente el criterio expuesto.144 En todo caso, debe consignarse que hasta ahora la jurisprudencia solo ha acogido en forma parcial las ideas que lo sustentan.
Los puntos de vista descritos, por supuesto, no implican una solución definitiva para la evolución del concepto del bien jurídico y la afirmación de su importancia. Una posición contrastante expresa, por ejemplo, JAKOBS, quien sostiene que “el rendimiento positivo de los esfuerzos por conseguir un concepto de bien jurídico es escaso”,145 agregando que “bien jurídico–penal es la validez fáctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto de los bienes, los roles y la paz jurídica”.146 En la legislación positiva, entretanto, se consagran delitos en los cuales es difícil identificar la existencia de un bien jurídico concebido como se ha expresado antes; así ocurre, por ejemplo, respecto del incesto (art. 375 del C.P.)147 o el delito de maltrato o crueldad con los animales (art. 291 bis del C.P.).148 No obstante estas constataciones y la viva discusión que al respecto existe en la actualidad, estimo que el concepto del bien jurídico debe prevalecer y continuar empleándose como punto de vista crítico fundamental para el enjuiciamiento de los tipos delictivos.149
Finalmente, vale la pena destacar que, aunque el concepto del bien jurídico no es manejado por el Derecho anglosajón de la manera en que lo hace la doctrina continental150, la idea de emplear el estatuto de garantías constitucionales como límite trascendente a la legislación penal se ha impuesto implícitamente en los Estados Unidos de Norteamérica a través de decisiones de la Corte Suprema sobre inconstitucionalidad de normas punitivas. En ese país, en efecto, el más alto tribunal de la Federación ejerce un enérgico control tanto sobre el ordenamiento jurídico federal como sobre los estatales, lo cual la ha constituido históricamente en garante de las libertades ciudadanas y del Estado Democrático de Derecho. 151
ii) La lesión del bien jurídico consiste en la destrucción, deterioro, supresión o menoscabo del estado social deseable protegido por el Derecho. Tiene carácter objetivo, en el sentido de que existe o no con prescindencia de los juicios del autor o de un tercero. Debe distinguirse siempre de los resultados materiales del hecho punible, con los cuales a veces tiende a confundirse. Así, por ejemplo, en el homicidio la lesión del bien jurídico es la destrucción de la vida en cuanto derecho reconocido a la víctima por el ordenamiento jurídico y el resultado material, la interrupción física de las funciones vitales de un hombre; en la falsificación de un documento público, la lesión del bien jurídico es el menoscabo a la seguridad del tráfico jurídico, y el resultado material puede faltar por completo –en las falsificaciones ideológicas– o consistir en algo como la contrafacción del instrumento –en las falsificaciones materiales– que, de todas maneras, es en sí jurídicamente irrelevante.
iii) El peligro consiste en el pronóstico efectuado por un observador razonable e imparcial, en conformidad a las reglas de la experiencia, de que en el caso dado la acción ejecutada puede ocasionar la lesión del bien jurídico.152
A diferencia del de lesión, el concepto de peligro descansa sobre un juicio (el pronóstico) que se pronuncia de acuerdo con las reglas que regulan los hechos