Desde nuestra perspectiva, tanto el hecho de centrar la posibilidad de repetir lo pagado en la existencia de un error esencial como la capacidad que se exige a las partes que intervienen en el pago (los arts. 1033 y 1040 exigen capacidad del deudor y el acreedor, respectivamente, para ejecutar válidamente el pago) evidencian que existe una postura en favor de la naturaleza negocial del cumplimiento en esta obra de Teixeira de Freitas.
Una vez analizado el tratamiento que recibió el cumplimiento dentro de la obra de Augusto Teixeira de Freitas, podemos emprender el estudio del tratamiento normativo que esta institución recibió en las codificaciones civiles de Brasil de 1916 y en la actual, de 2002.
1.3.3.3. TRATAMIENTO NORMATIVO DEL CUMPLIMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL DE BRASIL DE 1916
El código civil de Brasil de 1916 recoge los resultados de la obra de Freitas y de la Pandectística alemana, por lo que se vale de su estructura característica de exposición. Así, luego de una parte general se articula una parte especial, integrada por cuatro libros dedicados, respectivamente, a Derecho de familia, Derecho de las cosas, Derecho de las obligaciones y Derecho de sucesiones.
El pago viene tratado dentro del Libro III, De las obligaciones, en el Título II, De los efectos de las obligaciones, Capítulo II. Allí, la regulación se desarrolla en secciones dedicadas a los sujetos que deben intervenir en el pago, su objeto y prueba, el lugar y tiempo del mismo. Finalmente, dos secciones, una dedicada a la mora y la otra al pago de lo no debido. En capítulos diferentes del Título II se regulan, respectivamente, la imputación del pago, el pago con subrogación, la dación en pago y el pago por consignación.
Comprender el contenido y alcance del concepto de pago en el código civil de Brasil de 1916 resulta difícil, pues esta codificación no ofrece una definición de cumplimiento y, adicionalmente, la distribución de las materias que se tratan en el capítulo dedicado al tema no aporta grandes elementos que permitan determinar el alcance de la institución dentro de esta codificación. Así las cosas, se percibe arbitraria la elección de materias que integran o no la institución, pues se incluye la mora, en la Sección VI, y el pago de lo no debido, en la Sección VII, pero se excluyen del capítulo la dación en pago, el pago con subrogación, el pago por consignación y la imputación del pago.
Finalmente, pueden notarse varias diferencias entre la regulación del pago contenida en el Esboço y aquella del código civil de 1916. La codificación carece de una enumeración de los modos de extinguirse las obligaciones, así como de una definición, y, como ya lo indicamos, la distribución de las materias que integran el capítulo dentro del código está limitada además de a los sujetos que deben intervenir en el pago, su objeto y prueba, el lugar y tiempo del mismo, a la mora y el pago de lo no debido167. Debido a lo anterior consideramos que hay un distanciamiento entre el Esboço y el código, en especial en lo que hace al alcance y contenido del concepto de pago, el cual consideramos más claro y organizado en la obra de Freitas.
1.3.3.4. TRATAMIENTO NORMATIVO DEL CUMPLIMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL DE BRASIL DE 2002
El código civil de Brasil de 2002 se encuentra, en esta materia, en términos generales, en línea de continuidad con el código de 1916. De esta manera, conserva una estructura de parte general y parte especial. Dentro de la parte especial, no obstante, pueden notarse importantes cambios relativos, por ejemplo, al orden de exposición de las materias168. Así, en el código de 2002 el Libro I de esta parte especial se consagra al Derecho de las obligaciones. En esta misma línea de novedades, cabe resaltar la introducción de un libro –el segundo – dedicado al Derecho de empresa. Los libros III, IV, V se consagran, respectivamente, al Derecho de las cosas, Derecho de familia y Derecho de sucesiones.
El cumplimiento está, en la actualidad, regulado en el Libro I sobre Derecho de las obligaciones, Título III, Del cumplimiento y extinción de las obligaciones, Capítulo I, Del pago. Dentro de este capítulo se dedica, respectivamente, una sección a quién debe pagar, a quiénes se debe pagar, al objeto del pago y su prueba, al lugar del pago y el tiempo del pago. En capítulos independientes se tratan el pago por consignación (cap. II), el pago con subrogación (cap. III), la imputación del pago (cap. IV) y la dación en pago (cap. V).
De esta estructura pueden sacarse varias conclusiones. En primer lugar, el lenguaje utilizado para encabezar el Título III, Del cumplimiento y extinción de las obligaciones, reflejaría una comprensión del cumplimiento que trasciende su rol en la extinción de la obligación, para ubicarlo, si bien muy cerca de los modos de extinción, como una figura que desempeña una función que trasciende el mero carácter extintivo de la obligación. Así mismo, llama la atención, en un primer momento, la elección de la palabra cumplimiento (adimplemento) en el encabezado del título, pues ello evidenciaría una postura del legislador más integral respecto de la figura, que aspira a superar la tradicional designación de pago, que en general ha sido percibida por la doctrina como restringida. Sin embargo, dicha primera impresión se ve rápidamente frustrada por el título que se le asigna al Capítulo I: Del pago (Do pagamento), lo que denota que el lenguaje legal continúa, entonces, restringiendo el cumplimiento al pago no solo dentro de este capítulo sino en todos los demás en los que la materia viene tratada.
Asimismo, la distribución de materias que hace este código en lo relativo al pago nos permite notar que existe una mayor coherencia respecto del código de 1916, puesto que en el código de 2002 cambió la ubicación de la regulación de la mora, para ubicarla en el Título IV, Del incumplimiento de las obligaciones, así como la del pago indebido, “colocado ahora en [el] ámbito del tratamiento de las fuentes, puntualmente en el título sobre los actos unilaterales169.
No obstante lo anterior, resulta confusa la decisión de usar capítulos independientes para regular aspectos como el pago con subrogación o el pago por consignación, que en realidad deberían ser secciones del capítulo dedicado al pago, pues de manera expresa ambas categorías se identifican como formas del mismo170.
Por otra parte, llaman la atención algunas normas que resultan novedosas respecto de la codificación civil anterior. Así, por ejemplo, el artículo 317 prevé expresamente la facultad del juez, a petición de parte, de actualizar el valor de la prestación debida cuando por motivos imprevisibles haya sufrido una desproporción manifiesta para el momento de su ejecución171, lo que evidenciaría un interés del legislador por proteger y reconstruir el equilibrio originariamente establecido por las partes de la obligación.
Otra norma llamativa es la del artículo 329, la cual prevé que en caso de presentarse un motivo grave que impida que el pago se efectúe en el lugar acordado, el deudor está facultado para hacerlo en otro lugar, con la condición de no acarrear un perjuicio al acreedor172, con lo que puede notarse una consciencia de la necesidad de una tutela contemporánea de las posiciones de las partes, que se hace posible gracias a la flexibilidad con la que se regula el locus solutionis.
Para finalizar, consideramos importante resaltar que, en términos generales, la regulación del pago dentro del código de 2002 nos parece más completa y coherente que la contenida en el código de 1916.