Tras la independencia de Brasil en 1822 una de las preocupaciones de la Constitución del Imperio era organizar un código civil que permitiera sistematizar y facilitar la comprensión de la legislación civil del Brasil de ese entonces, la cual resultaba extremadamente dispersa en ordenanzas, leyes y decretos, con las graves complicaciones que ello traía para el conocimiento y aplicación del derecho vigente.
En este contexto, en 1855 se designó a Augusto Teixeira de Freitas para que, inicialmente, llevara a cabo una consolidación de toda la legislación brasileña que permitiera conocer el estado de cosas en el que la misma se encontraba. Dicha consolidación constituiría un primer antecedente del anteproyecto de código civil, pues tenía precisamente el carácter de trabajo preparatorio.
El resultado de dicho encargo fue la Consolidação das Leis Civis, en la cual se usa, por primera vez en América Latina, la sistemática alemana de división “en parte general, donde se reunían los elementos constitutivos del derecho subjetivo, y en parte especial, donde se colocaban las reglas referentes a los derechos subjetivos en particular”159. Aunque resulta importante subrayar que, debido al carácter crítico y propositivo de Freitas, este jurista nunca siguió a rajatabla ningún método, obra o autor. Por lo anterior, en la Consolidação, la parte general se limitó a regular personas y cosas, no los actos, que, al contrario, son considerados por la pandectística como elementos pertenecientes a esta parte, pues Freitas consideraba que “la materia de los hechos deja de ser general, y pertenece casi toda a las materias especiales de los contratos y testamentos”160. Igualmente, en la parte especial, Freitas se limitó a distinguir entre derechos reales y personales, pues consideraba que la división propuesta por Mackeldey, en la obra Lehrbuch der Istitutionen des heutigen römischen Privatrechts, en derecho de las cosas, de las obligaciones, de familia, de las sucesiones y concurso de acreedores, era demasiado abundante161.
En esta obra, que está dividida en dos partes: derecho de las personas (derechos de la personas en las relaciones de familia y derechos de las personas en las relaciones civiles, que a su vez versa sobre contratos en general, contratos en particular y extinción de los derechos personales) y derechos reales, el cumplimiento se encuentra previsto en el Libro I, De los derechos personales, Sección II, De los derechos personales en las relaciones civiles, Título IV, De la extinción de los derechos personales. Dentro de este título se habla, en el primer capítulo, del ‘pagamento’162, y respecto de este se regula la moneda autorizada para el pago, la prueba del pago, así como las ‘condiciones de exactitud’ del cumplimiento.
Conviene resaltar que la regulación propuesta en torno al modo de realizar el cumplimiento contiene una nota particular, representada en el hecho de que las ‘condiciones de exactitud’ respecto del mismo se prevén como garantía en favor del deudor y límite al poder del acreedor. Así, la norma del artículo 825 dice: “No puede el acreedor exigir más de lo que se le debe, o exigir una cosa por otra, o sin descontar lo que ya recibió, o exigir antes del vencimiento del plazo, o del cumplimiento de la condición. – Não póde o credôr exigir mais do que se-lhe-deve, ou exigindo uma cousa por outra, ou não descontando o que já tivér recebido, ou exigindo antes do vencimento do prazo, ou do cumprimento da condição”. En esta misma línea se prevén sanciones al acreedor por no respetar los términos del cumplimiento y el concurso de los acreedores (arts. 826-827).
1.3.3.2. EL CUMPLIMIENTO EN EL ESBOZO DE CÓDIGO CIVIL
En 1858 se le confió también a Augusto Teixeira de Freitas la tarea de elaborar un proyecto de código civil, cuya primera parte se entregó en 1860, sin ser todavía un proyecto de código propiamente dicho, por lo que la denominó Esboço. A dicha primera entrega le sucedieron otras varias hasta 1864, año en el cual debía entregar su trabajo terminado a una comisión revisora integrada por varios jurisconsultos, quienes hicieron importantes reparos al contenido del Esboço, lo que motivó que en 1866 Freitas renunciara a continuar con su trabajo163.
El Esboço es la obra en la que el espíritu propositivo y creativo de Freitas alcanzó su mejor espacio de expresión, pues, ya libre de la farragosa tarea de recaudar y sistematizar el derecho civil existente en el Imperio de Brasil, pudo presentar libremente sus ideas. Así, en primer lugar, puede notarse que, si bien la estructura del Esbozo es similar a la de la Consolidación, con dos partes, una general sobre los elementos de los derechos (Libro I) y una especial de los derechos (Libro II), ambas obras tienen importantes diferencias. En la primera parte del Esboço, Freitas expuso lo relativo a personas, cosas y hechos, pues esta vez el jurista reconsideró su postura en la Consolidação y llegó a la conclusión de que sin esta última categoría era imposible lograr una verdadera síntesis del derecho privado164. Así mismo, la parte especial sufrió modificaciones, como una nueva subdivisión del libro sobre los derechos personales, en el cual se regulan por una parte los derechos personales en general (Sección I) y luego los derechos personales en las relaciones de familia (Sección II) y los derechos personales en las relaciones civiles (Sección III). Finalmente, la segunda parte de la parte especial está dedicada a los derechos reales (Libro III), en donde se tratan: derechos reales en general, derechos reales sobre las cosas propias y derechos reales sobre las cosas ajenas.
El cumplimiento se encuentra previsto en la parte especial (Libro, II De los derechos personales), Sección I, De los derechos personales en general, Título IV, De la extinción de las obligaciones, Capítulo I, Del pago. Así, el cumplimiento sigue perteneciendo a la parte dedicada a los derechos personales, solo que en el Esbozo se regula en la parte más general, mientras que en la Consolidación se regulaba al final de todo el libro sobre los derechos personales. Esto refleja que Freitas era consciente de la vocación general de la materia, pues el pago se predica de todas las obligaciones independientemente de su fuente, del tipo de prestación que impliquen o de su naturaleza.
La estructura del capítulo dedicado al pago se caracteriza por tener dos partes. El primer parágrafo trata Del pago efectivo (Do pagamento efetivo), y dentro del mismo se tocan los temas relativos a Quienes deben o pueden hacer el pago (Dos que devem e podem fazer o pagamento); De quienes deben y pueden recibir el pago (Dos que devem e podem receber o pagamento); Del lugar del pago (Do lugar do pagamento); Del tiempo del pago (Do tempo do pagamento); De los modos de hacer e imputar el pago (Dos modos de fazer e aplicar o pagamento), en donde se incluyen el pago por consignación, el pago con subrogación y la imputación del pago; y De la forma y prueba del pago (Da forma e prova do pagamento). El segundo parágrafo del capítulo está dedicado a tratar Del pago con cesión de bienes (Do pagamento por entrega de bens).
Dentro de esta estructura llama la atención la norma del artículo 1028, en la que se dice que “las obligaciones se extinguen principalmente por el pago” para luego enumerar cinco categorías que entran dentro del concepto de pago: pago efectivo, que se define como cumplimiento de la prestación que se debe, y se aclara que no se refiere exclusivamente a la entrega de una suma de dinero. Continúa la norma señalando como hipótesis de pago la entrega de bienes para el pago; remate o adjudicación de bienes en virtud de ejecución de sentencia de conformidad con las reglas del código de procedimiento civil; pago en concurso de acreedores destinado a regularse en el libro IV del Esbozo –lo cual no llegó a suceder por la renuncia de Freitas a la tarea de elaborar el proyecto de código civil–. De esta manera, el contenido del artículo 1028 del Esboço evidencia que para Freitas existía una noción amplia de pago, que abarca las cinco categorías mencionadas y una noción restringida del mismo como cumplimiento de la prestación debida.
Por último, consideramos relevante poner de presente que en esta obra la posibilidad de repetir lo pagado orbita alrededor del error esencial. Así, se considera que ejecutar un pago sin la preexistencia de una obligación que lo justifique es una hipótesis de error esencial (art. 1029[165]). También son hipótesis de error esencial, y dan lugar a repetir el pago, de conformidad