La regla general sería la preferencia por el trabajo remoto de los trabajadores y trabajadoras definidos como grupo de riesgo, y se entiende que para el regreso o reincorporación de este el examen médico ocupacional será determinante, no obstante, de manera contradictoria se introduce una regla que permite a la “autonomía de la voluntad” ejercer un rol decisivo en el regreso o reincorporación al trabajo de un trabajador perteneciente a un grupo de riesgo.
Un primer problema en relación con este grupo de trabajadores se presenta con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 083-2020-PCM. El artículo 8 de dicha norma señala:
Artículo 8.- Personas en grupos de riesgo para COVID-19
8.1 Las personas en grupos de riesgo son las que presentan características asociadas a mayor riesgo de complicaciones por COVID-19: personas mayores de sesenta y cinco (65) años y quienes cuenten con comorbilidades como hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión y otras que establezca la Autoridad Nacional Sanitaria.
8.2 Las personas en grupos de riesgo solo pueden salir excepcionalmente de su domicilio, siempre que requieran de atención médica urgente o ante una emergencia o, en caso de no tener a ninguna persona de apoyo para ello, para la adquisición de alimentos y medicinas. También pueden salir de su domicilio excepcionalmente para el cobro de algún beneficio pecuniario otorgado por el Gobierno en el marco de la Emergencia Nacional, para el cobro de una pensión en una entidad bancaria o para la realización de un trámite que exija su presencia física.
8.3 En el caso de las personas en grupos de riesgo que laboran, se prioriza su prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo remoto. En caso deseen concurrir a trabajar o prestar servicios en las actividades autorizadas, pueden suscribir una declaración jurada de asunción de responsabilidad voluntaria, conforme a las disposiciones que emita el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de Salud. En ningún caso, se puede ejercer algún tipo de coacción para la firma de este documento, lo que incluye, pero no limita, supeditar la firma respectiva a que se mantenga el vínculo laboral o la prestación de servicios.
8.4 La Autoridad Sanitaria, los Gobiernos Locales y la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral– SUNAFIL, en el ámbito de sus competencias, ejercen la fiscalización y supervisión del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente artículo.
Evidentemente, la regla antes transcrita presenta serios problemas de incoherencia con lo dispuesto en la constitución —y además con el decreto legislativo que protege a las personas con discapacidad que comentamos más adelante—, incluyendo en ellas a los grupos vulnerables o grupos de riesgo.
La protección de las personas que conforman un grupo vulnerable o grupo de riesgo, según lo dispuesto en el artículo 8.1 del decreto supremo, se realiza a través de una regla que limita en la mayor medida de lo posible su libertad de desplazamiento, configurándose una regla de prohibición cuya finalidad es proteger la salud y la vida del grupo vulnerable. De esta forma, se prohíbe que las personas que conforman el grupo vulnerable salgan de sus domicilios, salvo en casos de atención médica o en emergencias, priorizando su prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo remoto.
Pero si dicha protección queda a la voluntad de aquellas para decidir si asisten o no a trabajar, entonces, sencillamente la regla de prohibición se desvanece y ya no es tal diluyéndose la garantía y el deber de protección al grupo vulnerable. Lo que se dice proteger, termina desprotegido.
En el contrato de trabajo, la libre decisión del trabajador tiene un espacio reducido porque históricamente (hay si se quiere varías reglas de experiencia que acreditan este hecho que garantizan que la afirmación tenga sustento razonable) ha sido el escenario propicio para que detrás de la apariencia de una decisión libre se esconda la imposición y la arbitrariedad del empleador. De ahí que no resulta razonable que la autonomía de la voluntad prevalezca sobre las razones de salud pública y protección de la salud y la vida de los trabajadores.
Finalmente, trasladarle el riesgo de sus decisiones a los adultos mayores a través de una declaración jurada liberatoria de la responsabilidad del empleador en cuanto a su ineludible deber de prevención y protección de la salud de los trabajadores por ser propietario de un medio de producción, significa simplemente trasladarle el riesgo de la actividad al trabajador y con ello eliminar uno de los pilares sobre los que se construye el derecho del trabajo. Si acaso se reputara como válido un acuerdo de esta naturaleza, el trabajador tendrá derecho a un reajuste de su remuneración inclusive, toda vez que el equilibrio del contrato se había roto producto de este inusual y antijurídico pacto de transferencia del riesgo.
Los grupos vulnerables, como sujetos de especial protección, gozan de una garantía reforzada de ahí que no sea razonable recurrir a mecanismos —contrarios a la Constitución, por cierto— de transferencia del riesgo de una actividad más aún en un contexto de pandemia. Creemos que el derecho tiene mucho que aportar en cuanto a instrumentos diferentes que concilien el derecho al trabajo con la seguridad y salud en el mismo. En primer término, se debe diferenciar los factores de riesgo del lugar donde el trabajador desarrolla sus labores, así, por ejemplo, no es lo mismo que un trabajador de un grupo de riesgo preste sus servicios en una zona donde los datos epidemiológicos arrojan un alto nivel de contagios que prestar servicios en una zona donde no los hay o el nivel de contagios es mínimo.
También se debería diferenciar la situación del trabajador que en un centro de trabajo y aun cuando pertenezca a un grupo de riesgo presta servicios en un puesto o desarrolla una actividad donde el riesgo de contagio es menor, en el mismo sentido, tampoco se puede perder de vista el derecho a ser reubicado en un puesto de menor riesgo. Todas estas medidas resultan menos graves que la comentada anteriormente y sirven de ejemplo para comprender que si es posible conciliar el trabajo con la protección de salud y la seguridad en el mismo.
Posteriormente entró en vigencia la Resolución Ministerial N° 099-2020-TR, que estableció lo siguiente:
Artículo 4.- Responsabilidad del empleador en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Sin perjuicio de la suscripción por parte de el/la trabajador/a de la “Declaración Jurada” aprobada mediante la presente resolución ministerial, el empleador mantiene la plena responsabilidad por la gestión de la seguridad y salud en el trabajo y por el cabal cumplimiento de sus obligaciones en el marco de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, su Reglamento y demás disposiciones legales emitidas para la vigilancia, prevención y control del COVID-19 por parte de la Autoridad Nacional Sanitaria.
No cabe duda que una cosa es que el empleador mantenga su responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo —las que se encuentra previstas en la Ley N° 29783 y no podían ser alteradas por un decreto supremo ni por una resolución ministerial— y otra cosa es liberar al empleador de sus responsabilidades como titular de un medio de producción y trasladarlas al trabajador, lamentablemente, la regla contenida en el citado decreto supremo sigue vigente, con plenas posibilidades de ser cuestionada en la vía judicial correspondiente.
El Decreto Legislativo N° 1468, vigente a partir del jueves 23 de abril del 2020, establece como objeto lo siguiente: “El presente Decreto Legislativo tiene por objeto establecer disposiciones de prevención y protección a las personas con discapacidad ante la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19.”
Su artículo 2 señala:
Artículo 2.- Finalidad. El presente Decreto Legislativo tiene por finalidad garantizar los derechos de las personas con discapacidad a la salud, seguridad, no discriminación, al libre desarrollo y bienestar, información, integridad, autonomía, educación, trabajo, participación, entre otros, en condiciones de igualdad, asegurando su debida atención en los distintos niveles de gobierno, durante la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19.” Mientras que su artículo 3 precisa: “Artículo 3.- Ámbito de