También hay un elemento no menos importante de análisis desde la perspectiva del trabajador: el otorgamiento de subsidios por situaciones de pérdida de ingresos (de remuneración propiamente) desprovisto de criterios de equidad y solidaridad. Así, no es lo mismo otorgar un subsidio de casi un tercio de la remuneración mensual a una persona con hijos que una persona sin carga familiar, como tampoco es lo mismos otorgarlo en la misma cantidad a una mujer con carga familiar que un hombre sin carga familiar.
2.3. El principio del sometimiento de la administración a la Constitución, la regulación de la suspensión perfecta en el estado de emergencia, el silencio administrativo positivo y la desviación de poder
El TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala como principio del procedimiento administrativo:
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.17. Principio del ejercicio legítimo del poder.- La autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, evitándose especialmente el abuso del poder, bien sea para objetivos distintos de los establecidos en las disposiciones generales o en contra del interés general.
El procedimiento original de suspensión perfecta tiene sus orígenes en la reforma laboral de los años noventa, específicamente en el Decreto Legislativo N° 728, vigente desde el año 1991, es decir, hace casi treinta años.
Desde entonces a la fecha sobrevinieron diversos cambios normativos trascendentes en las reglas generales del procedimiento administrativo que, entre otros aspectos, privilegiaron una visión más compatible de los requisitos de procedimiento con el Estado Constitucional de Derecho.
La reforma normativa de las reglas del procedimiento administrativo general que operaron en nuestro país desde inicios del siglo veintiuno se esforzaron por encausar, entre otras, las reglas de procedimiento dentro del marco Constitucional, privilegiando el interés general, y velando por la compatibilidad de poderes de la administración —tanto la del nivel central, como la regional y local— con el ejercicio de los derecho fundamentales de los administrados y con la preservación del interés general, expresado en los derechos fundamentales y en los fines constitucionales.
No obstante, el derecho del trabajo fue inmune a este transcendental cambio a pesar que dentro de sus instituciones más importantes —como puede ser la estabilidad en el trabajo, el ejercicio del derecho de sindicación, de la negociación colectiva y del derecho de huelga— sobrevivieron prácticas no solo contrarias a las normas sobre procedimiento administrativo general vigentes sino también prácticas contrarias o a contramarcha de las reformas que desde el derecho administrativo sobrevinieron con el nuevo siglo.
Un aspecto no menos importante contenido en el Decreto de Urgencia N° 038-2020, pasó casi desapercibido: el recurso al silencio administrativo positivo para la aprobación de la solicitud de suspensión perfecta que están habilitados a presentar los empleadores privados —y las empresas del Estado— durante la situación de emergencia nacional declarada con motivo de la pandemia del virus que genera el COVID-19.
El abuso de poder, resulta ser una figura, dentro de un conjunto de otras como fraude de ley y el abuso del derecho, que forma parte de las acciones ilícitas. Se aprecia de la clasificación contenida en el artículo 32 del TUO de la LPAG que los procedimientos administrativos se clasifican en
(…) procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento oportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos — TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.
La clasificación legal descrita señala que la técnica del silencio administrativo positivo se relaciona con los procedimientos de evaluación previa. De la manera en que se configura normativamente el procedimiento administrativo de suspensión perfecta, el mismo revela una nota particular: su eficacia desde que el empleador presenta su solicitud en este caso por vía remota, una nota que va a contrapié de lo que la LPAG define como características de este tipo de procedimientos de calificación previa pues precisamente esta característica es propia de los procedimientos de aprobación automática descritos en el artículo 33 del TUO de la LPAG que señala además lo siguiente:
33.4 Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado, la inscripción en registros administrativos, la obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración.
Una medida como la suspensión perfecta que decide emprender un empleador tiene como efecto directo un perjuicio —de ser aprobada— en el derecho del trabajo entendiendo dentro su “contenido esencial” como ha dicho el Tribunal Constitucional a la estabilidad en el trabajo además de afectar la remuneración que también encuentra protección constitucional. Por tener la posibilidad de afectar derechos de primer orden —fundamentales—, entiéndase como “derechos de terceros”, debería ser reconducida por la vía de un procedimiento más adecuado (idoneidad) para cautelar en la mayor medida posible los derechos de los terceros potencialmente afectados (los trabajadores): el procedimiento trilateral como garantía institucional para la protección de derechos (fundamentales) de terceros.
Si nos atenemos a lo señalado en la propia LPAG sobre el principio de verdad material7 —la necesidad de fundamentar una decisión apreciando y evaluando racionalmente los hechos del caso— el procedimiento trilateral es el más idóneo para la garantía no solo de los intereses del empleador si no también y sobremanera de los intereses de los trabajadores conectados en este caso son derechos fundamentales como el derecho al trabajo y el derecho a una remuneración que garantice la dignidad del trabajador.
La regulación reciente sobre la suspensión perfecta, nada menos que en un escenario de crisis sin precedentes desatado por la pandemia del COVID-19, invitaba a la corrección del Poder Ejecutivo y a un decisión política más coherente con el estado constitucional de derecho y la supremacía de la Constitución que está llamado a defender, no obstante, el decreto de urgencia comentado y su reglamento se apartan de las reglas del procedimiento administrativo general sin que se ofrezcan mejores razones para regular un procedimiento en el que se prescinde de las garantías que mejor ofrece el procedimiento trilateral por ser el más idóneo para los derechos en conflicto, introduciendo un trato discriminatorio en perjuicio de los trabajadores quienes cuando ven amenazados su derecho al trabajo y a una remuneración digna quedan sometidos a un procedimiento administrativo desprovistos de las garantías que el procedimiento trilateral ofrece como vía idónea para resolver un conflicto con su empleador donde se supone deben prevalecer las mejores razones que ofrezca cualquiera de las dos partes en el involucradas.
El procedimiento trilateral no solo garantiza que el reclamante (el empleador) exponga sus argumentos jurídicos y fácticos en los que sustenta su petición, si no que pone a los trabajadores a través de sus organizaciones o representantes en igualdad de armas por tratarse de un procedimiento “contencioso” donde ambas partes se encuentran en la posibilidad de ofrecer sus argumentos jurídicos y fácticos y persuadir con ellos a la autoridad administrativa que resuelve. Así mismo, ofrece la posibilidad de abrir un espacio de conciliación de los intereses