Esta dispersión de proyectos y conceptos impide un análisis conciso y útil sobre la materia. En todo caso, está detrás de ello una especie de “estatización” de las aguas, como justificativo de las regulaciones que se tramitan paralelamente ante la Cámara de Diputados: mayores atribuciones para un órgano del Estado (DGA) o supuestamente como justificación jurídica para el establecimiento de causales de extinción de los derechos de aguas.
VII. Focalizando la agenda de un recurso común
1. El papel del Derecho en materia de aguas. Atendidos los serios problemas de escasez y sequía que se experimentan en nuestro país y en muchos otros sitios del planeta, podemos señalar que hoy en día el Derecho es, respecto de las aguas, en realidad, el Derecho de la escasez del agua. Y es que toda la estructura de esta disciplina jurídica dice relación con el mejor uso y reparto de las aguas que ofrece la naturaleza, las que, cada vez con mayor intensidad, suelen no ser suficientes para los distintos usos, surgiendo, necesariamente, distintas regulaciones para prevenir y resolver conflictos en este ámbito.
Nuestra tradición histórica demuestra claramente que el agua ha sido difícil de regular por las leyes; éstas han intentado regular su uso, pero aspectos físicos, geográficos, climáticos, económicos, sociológicos y políticos desarticulan todo periódicamente. Y es a todos estos aspectos a los que, primero, el legislador deberá, seguramente, atender si desea llevar adelante una política de las aguas para un mejor “gobierno de la ciudad”; y luego, juristas y jueces aportar con su rol de “ir más allá de la ley”.
La perspectiva jurídica está muy conectada con la decisión política en materia de aguas: la elaboración de textos legales es una tarea política, de política práctica, que no puede desatender la estructura del ordenamiento legal existente, su sistemática, sus jerarquías normativas. Sea cual sea la decisión definitiva de quienes aprueben las nuevas políticas de aguas, si no se ha realizado un diagnóstico certero de las posibilidades, sistemática y jerarquía del sistema normativo vigente6, y aún así se desea efectuar un cambio legal en este campo, dicho cambio podría llegar a ser inadecuado.
2. Derecho de Aguas especializado para cada zona geográfica particular. Atendida la diversidad de zonas geográficas que presenta nuestro país, y teniendo en cuenta que el Derecho de Aguas para ser efectivo debe elaborarse atendiendo principalmente las características y aspectos particulares del ámbito espacio-temporal en que se aplicará, resultaría aconsejable separar a Chile en zonas hídricas, estableciendo distintas regulaciones para cada una de ellas, regidas, no obstante, por los mismos principios matrices.
A este respecto, cabe precisar que desde hace mucho tiempo se viene advirtiendo, tanto en nuestro sistema como en regímenes extranjeros, que una correcta regulación del recurso hídrico requiere una normativa jurídica especializada para cada área o zona particular. Por lo tanto, y considerando las importantes diferencias que se presentan en Chile en cuanto a condiciones geográficas, climatológicas e hídricas, en definitiva, lo aconsejable sería dotar a cada una de dichas zonas, que en la práctica y realidad ya existen, de una regulación propia y que se avoque a los problemas particulares que en ella se presentan. En este sentido, como ya se ha sostenido, debería cuidarse en todo momento de mantener principios jurídicos matrices, que son transversales a todo el sistema, pero también existirían conceptos que necesariamente deberían ser ajustados a las circunstancias particulares de cada zona. Esto último ocurriría, a título ejemplar, con el tema de la existencia y disponibilidad del recurso, conceptos que considerados en sí mismos, sin implicancias jurídicas, adquieren desde ya matices diferentes (claramente no será lo mismo evaluar dichos elementos en las zonas áridas del Norte de Chile que en las áreas lluviosas del Sur del país).
3. ¿Hacia dónde debieran apuntar las políticas públicas de aguas? Para cumplir los fines de mejorar la gestión de las aguas, y evitar la conflictividad (o mejorar la resolución de los actuales conflictos) dos posibles buenos caminos son:
i) el fortalecimiento de la autogestión de las aguas, atendiendo a su naturaleza de recurso común; y
ii) la creación de una instancia especializada de resolución de los conflictos de aguas (un tribunal o un panel de expertos de aguas), que resuelva los procesos de oposición, regularización o perfeccionamiento de los derechos de aguas.
Estos son dos focos en donde pareciera que se deben concentrar los esfuerzos de las políticas públicas en materia de aguas.
PRIMERA PARTE:
DESCRIPCIÓN DEL MODELO.
REGULACIÓN Y DOMINACIONES DEL AGUA
§ 2. FUENTES Y NÚCLEO INSTITUCIONAL DEL DERECHO DE AGUAS VIGENTE
Revisar las fuentes del Derecho de Aguas vigente implica referirse, principalmente, a los siguientes tres cuerpos normativos: el DL Nº 2.603 de 1979; el art. 19 Nº 23 y Nº 24 de la CPR, y, el CA de 1981, con sus modificaciones posteriores.
En efecto, la utilización de las aguas en Chile tiene su base en tres cuerpos legales de hace poco más de treinta años:
i) el Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, que configuró por vez primera derechos de propiedad sobre los derechos de aguas;
ii) la Constitución de 1980, que declaró implícitamente la calidad de bienes nacionales de uso público de las aguas, y de manera explícita la garantía de la propiedad de los titulares de derechos de aguas (artículo 19, números 23 y 24); y,
iii) el Código de Aguas (CA) de 1981, cuerpo legal que sistematizó lo anterior y que otorgó amplios espacios de libertad a los usuarios de las aguas, eliminando barreras de acceso a la adquisición de nuevos derechos de aguas, la libre transferibilidad de los derechos adquiridos y el libre uso de las aguas a que se tiene derecho.
iv) el CA ha sufrido modificaciones discretas en 2005, 2006, 2008, 2009, 2010 y 2013. Sobre ello ofrecemos una noticia.
v) en fin, caben algunas apreciaciones sobre el lugar del reglamento en materia de aguas.
Me referiré someramente a las mencionadas fuentes, ordenándolas por orden cronológico.
I. El DL Nº 2.603 de 1979: hito normativo de usos efectivos
1. El proyectado establecimiento de un Régimen General de las Aguas. En el año 1979 se dicta el DL Nº 2.603, que “modifica y complementa el Acta Constitucional (AC) Nº 3; establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y faculta al Presidente de la República para que establezca el régimen jurídico general de las aguas”.
En virtud de lo dispuesto en el art. 2 DL Nº 2.603, se faculta al Presidente de la República para que “dicte las normas necesarias para el establecimiento del Régimen General de las Aguas, que modifique o reemplace, total o parcialmente, el Código de Aguas y las demás normas relativas a la misma materia”, facultad que luego sería prorrogada en virtud de los Decretos Leyes Nos 3.337, de 1980, y 3.549, de 1980.
El objetivo de ese texto legal, dictado en 1979 en el ejercicio de las potestades constituyente y legislativa, fue, según se desprende de sus considerandos, “iniciar el proceso de normalización de todo cuanto se relaciona con las aguas y sus diferentes formas de aprovechamiento”. Con estos fines, el DL Nº 2.603 comenzó por reforzar el estatuto garantizador de los derechos de aguas, otorgando a sus titulares “propiedad sobre los mismos”.
2. Contenido de la regla de 1979. El texto de la regla de 1979, como hemos dicho fue escueto, pero muy decidor; señaló en síntesis:
1° declaró con asertividad, énfasis y claridad que los derechos de los particulares sobre las aguas tienen dos orígenes:
i) o los otorga el Estado/Administración a través de concesiones (derechos concedidos);
ii) o los obtiene el particular por uso inmemorial (derechos reconocidos).
2° otorga a todos los derechos de aguas la protección