Seguidamente, se otorga explícitamente a la DGA la potestad de declarar área de restricción cuando los antecedentes de un acuífero revelen la conveniencia de esta medida (artículo 65 nuevo inciso segundo del Código de Aguas).
Luego, se establece la posibilidad de conformar organizaciones de usuarios (básicamente, modificación de los artículos 186 y 263 del Código de Aguas).
Por último, cabe precisar que no sólo se establecen nuevas limitaciones a la adquisición de todos los derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas (nuevo artículo 147 bis inciso final del Código de Aguas), sino que incorpora además, desde su nacimiento, dichas limitaciones a su ejercicio, las que antes eran propias de medidas excepcionales consideradas en la legislación (declaración de áreas de prohibición o zonas de restricción). Por lo tanto, la adquisición y ejercicio de los derechos de aguas subterráneas es objeto de limitaciones y de nuevas potestades discrecionales para la autoridad.
b) Respecto del medio ambiente. Se incorpora un título nuevo, con cuatro artículos, relativos a la protección de las aguas y cauces (artículos 129 bis y siguientes del Código de Aguas). En el nivel de las ideas esta modificación fue positiva, pero inevitablemente, dada la forma en que se aborda el tema, es posible criticar lo siguiente:
Se otorga la potestad de declarar un “caudal ecológico mínimo”, sin regular el modo en que la autoridad ejercerá esa potestad, ni definir tal concepto (artículo 129 bis 1 del Código de Aguas).
Igualmente, respecto a la temática ambiental, se establece una potestad dirigida a establecer “modalidades” que afecten a los nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, al constituirlos, y que es otorgada a la DGA “con el objetivo de conservar el medio ambiente” (artículo 149 Nº 7 del Código de Aguas).
c) Respecto de obras estatales y bienes fiscales. Al respecto, se observan en la Ley dos aspectos que son claramente criticables, relacionados ambos con bienes fiscales:
En primer lugar, se insiste en darle potestad a la DGA para constituir derechos de aprovechamiento de aguas en “obras estatales de desarrollo del recurso”. Si bien esta es una figura que con otra denominación estaba presente en el Código de Aguas original, incorporarle ahora el aditivo de “estatal”, lo que en realidad produce es un quiebre en la lógica interna del sistema de constitución de nuevos derechos de aguas.
En efecto, los derechos nuevos se crean respecto de las aguas existentes en fuentes naturales (ríos, lagos o acuíferos), y no en obras estatales, que irremediablemente hacen pensar en la idea de embalses. Además, tales obras o embalses se construyen para aprovechamiento particular, y sólo transitoriamente son estatales/fiscales, pues si bien son financiados con dineros del Fisco, ellos deben ser luego adjudicados a los usuarios.
Por lo tanto, esta modificación, en el fondo, implica un conflicto con la propiedad que sobre las aguas acumuladas ostentan los titulares de derechos de aguas que los ejercen embalsando tales aguas.
Y, en segundo lugar, en la patente que se establece respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas, se consagra una exención de pago a favor de los derechos de aprovechamiento de aguas de “propiedad fiscal” (artículo 129 bis 6 inciso 4º del Código de Aguas).
d) El pago de patentes por la no utilización de las aguas8. Las regulaciones en materia económica deben realizarse considerando la información empírica del sector respectivo, y los objetivos y efectos esperados deben ser contrastados no sólo con la teoría económica, sino también con la jurídica.
En la Ley Nº 20.017 se contiene el aspecto relativo al “uso” del agua; o, en teoría jurídica, al “ejercicio” de tal derecho. Específicamente, se establece una “patente” (un tributo), a la que tendrían obligación sólo aquellos “que no utilizan los derechos de aguas” o que no extraen las aguas, considerando que éste es un buen mecanismo para el mejor aprovechamiento global de los recursos hídricos de nuestros ríos y acuíferos por parte de los titulares de derechos sobre ellos.
Esta temática, atendida su importancia y su innegable trascendencia, será tratada en un capítulo posterior, en que se revisan particularmente las dificultades prácticas de la figura de la patente por no utilización de las aguas9.
e) Limitaciones a la adquisición de derechos de aprovechamiento de aguas. Tres casos.
i) Limitaciones al acceso a las aguas. Se incorpora, como nuevo requisito de las solicitudes de derechos de aguas en que se pida un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5 del Código de Aguas, acompañar “una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará” (artículo 140 Nº 6, del Código de Aguas).
En esta misma línea, el inciso 4º del artículo 147 bis del Código de Aguas confiere al Director General de Aguas la facultad de constituir el derecho de aprovechamiento en cantidades y características diferentes a las solicitadas, cuando, por problemas de disponibilidad del recurso, no sea posible acceder a la solicitud en los términos originalmente planteados. Para proceder de esta forma se requiere, no obstante, que conste el consentimiento del peticionario.
ii) Reserva inconstitucional en el artículo 147 bis inciso 3° del Código de Aguas. En esta norma se faculta al Presidente de la República para denegar parcialmente solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas, en caso de que sea necesario reservar el recurso para el abastecimiento de poblaciones y concurran determinadas circunstancias que señala la Ley.
iii) Aplicación retroactiva de la Ley Nº 20.017. El artículo 1 transitorio de la referida Ley precisó que una vez publicada, ella se aplicaría a las solicitudes en trámite, señalando que ellas “deberán ajustarse a las disposiciones de esta ley”, dando de este modo potestades al Director General de Aguas respecto de solicitudes ya presentadas para requerir “los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin”. Esta cláusula no sólo es retroactiva, y por tanto atentatoria de la estabilidad de las solicitudes ya presentadas, sino que es claramente abusiva. En efecto, se establece una invalidez formal y sobrevenida de la solicitud original. Queda claro que lo que se pretende es aplicar la Ley de inmediato, pero ello implica alterar significativamente las peticiones en tramitación a la época de entrada en vigencia de esta norma.
Cabe un juicio a lo menos reservado de la armonía político-legislativa de estas abusivas disposiciones con lo establecido en la Ley Nº 19.880 de 2003, sobre bases generales de procedimientos administrativos, que estableció estándares bastante más beneficiosos para los administrados que esta reforma al Código de Aguas, algo desfasada en el tiempo.
En fin, puede señalarse que esta Ley marca una tendencia ya arcaica en el sistema chileno, a partir de la Ley Nº 19.880, sobre procedimiento administrativo, en el que es evidente la mayor garantía para el ciudadano; pues en el texto de la Ley Nº 20.017 sólo se exacerban las potestades para la Administración de aguas, con incoherencia hacia el modelo de fondo.
2. Modificación introducida por la Ley Nº 20.099 de 2006. Estrechamente vinculada con la Ley Nº 20.017, esta norma, publicada en el año 2006, aumenta a un año el plazo para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas (procedimiento bastante cuestionable y que fue instaurado por los artículos 4 y 5 transitorios de la Ley Nº 20.017) e introduce otras modificaciones a la citada Ley Nº 20.017. Se trata, en verdad, de una Ley breve que incorpora, principalmente, las siguientes modificaciones al régimen de las aguas:
i) Se agrega expresamente, en el artículo 122 del Código de Aguas, que los derechos de aprovechamiento que no se encuentren inscritos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas del CPA, no podrán acceder a ninguna tramitación ante la DGA y la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
En este mismo orden de ideas, se establece que los titulares de derechos de aprovechamiento que estén en trámite de inscripción