2° el aprovechamiento individual (extracción) de las aguas, es realizado en su mayor parte de modo colectivo, mediante el autogobierno de las organizaciones de usuarios (la sociedad); y,
3° la seguridad jurídica (la intangibilidad de los títulos) y la transferencia de los títulos de cada derecho, se realiza a través del mercado.
Así, a través de estas tres instancias, se administra, se autogestiona y transan las aguas y sus títulos.
2. Un marco jurídico para administrar, autogestionar y transar las aguas. Pareciera que todo estuviese claro en este marco jurídico. Pero hoy en nuestra sociedad muchos actores interesados se siguen preguntando: ¿qué son jurídicamente las aguas? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? Usted podría pensar que las respuestas son obvias, y que no es necesario analizar estos temas; pero una serie de políticas actuales, una reciente reforma (además, dos actuales proyectos de reforma) y la manera en que las aguas son utilizadas y gestionadas en la práctica, nos obliga a volver sobre estas interrogantes y poner a prueba la coherencia entre lo que señalan las reglas vigentes y lo que efectivamente sucede en la realidad.
En Chile seguimos intentando regular e interpretar la realidad a través de un esquema propietarista dual, y para resolver los problemas del uso y conflictos del agua, se suele postular una de éstas dos opciones: o propiedad privada de las aguas o propiedad estatal de las aguas.
En este libro deseo someter a revisión ese y otros argumentos usuales, y enfrentarlos con la regulación vigente y, en especial, con la realidad: el modo en que cada día se administra, autogestiona y transa el agua. Para ello he tenido a la vista, entre otros documentos y trabajos recientes, un actualizado análisis y diagnóstico de la gestión de las aguas en Chile, realizado en conjunto por el Gobierno de Chile (Dirección General de Aguas, en adelante DGA) y el Banco Mundial, en 2010, cuyas conclusiones aún no se han transformado en políticas públicas efectivas3.
De partida cabe recordar que hay dos finalidades esenciales en toda política de regulación de aguas:
1° una ordenación, asignación y gestión eficientes (administración, títulos de uso y distribución); y
2° una baja conflictividad en la obtención y ejercicio de los derechos de aguas (jurisdicción).
Sobre el cumplimiento actual de estas finalidades volveremos al final de este libro, luego de revisar un esquema de las reglas vigentes, y de los actuales problemas a que da lugar la administración, titularidad de derechos y gestión de las aguas.
3. Estado, sociedad y mercado en las aguas. Este análisis lo ofreceremos siempre observando la triple asignación de roles en nuestro sistema:
i) al “Estado”;
ii) a la “sociedad” y
iii) al “mercado”.
De ahí el énfasis principal de este libro. Es que, desde estos tres fenómenos, fluyen naturalmente las siguientes tres tareas, que son muy visibles en la realidad de las aguas:
i) el Estado, a través de un órgano burocrático, “administra” las aguas y tiene a su cargo, básicamente, la creación de los títulos de aguas;
ii) la sociedad, de modo acotado a la realidad de cada cuenca, y a través de un esfuerzo de autogobierno de los titulares de las aguas que aprovechan en común, tiene a su cargo la ordenación de la extracción y distribución de las aguas; y,
iii) el mercado, por sus propios mecanismos produce certeza y permite la libre transferibilidad de los títulos de agua.
De estos tres fenómenos y tareas fluyen, a su vez, las tres siguientes consecuencias concretas de la regulación de las aguas:
i) la asignación de los derechos de agua (la que es realizada por el “Estado” a través de la administración burocrática);
ii) la distribución para el uso ordenado y equitativo de las aguas (la que es realizada por la sociedad, organizada a través de los usuarios); y,
iii) la reasignación (transferencia) de tales derechos (que se realiza a través del mercado).
4. Resolución de conflictos de aguas. En fin, cabe agregar la resolución de conflictos, como aspecto relevante de la regulación de las aguas; pues el éxito de toda regulación de conductas humanas pareciera que depende, en buena parte, de un adecuado sistema de justicia. Y dada la especificidad y complejidad del uso de las aguas, esa justicia pareciera que debe ser especializada.
IV. El renovado y anacrónico intento de nacionalización de las aguas
Cabe constatar lo desajustado con la realidad que resulta el renovado intento de nacionalización/estatización de las aguas. La constatación fluye si se observa el modelo chileno de administración dual de las aguas (público/privada), y luego se revisa la efectiva mutación que este modelo y práctica producen en la naturaleza de las aguas, pues resulta que, en verdad, las aguas más que “nacionales” o “estatales”, son comunes (vid. infra § 8).
Existen varias iniciativas parlamentarias en el sentido de nacionalización/estatización de las aguas y ninguna de ellas se ha aprobado. El análisis crítico de tres recientes proyectos de ley (reforma constitucional) servirá como contrapunto a lo planteado en este libro.
1. Mensaje de Presidencial de 2010. El Programa de la candidatura de la actual Presidenta de la República (de marzo de 2014 a marzo de 2018), que retoma el tema, lo hace repitiendo casi exactamente un mensaje presidencial de 6 de enero de 2010, en que la actual Presidenta, al final de su primer mandato, propone modificar la Constitución en el siguiente sentido:
i) eliminar el inciso final del artículo 19, número 24 de la Constitución (que consagra la garantía de la propiedad para los derechos de los particulares sobre las aguas);
ii) junto a otros aspectos (como el deseo de reinstaurar las “reservas de aguas” que existieron desde 1967 a 1979), propone agregar en el artículo 19, número 23 de la Constitución lo siguiente: “Las aguas son bienes nacionales de uso público”.
¿Es esta una reforma necesaria, atendidos los problemas y conflictos que actualmente se suscitan en las aguas? Al respecto, se puede observar lo siguiente:
1º Esta reforma es incompleta, pues los problemas que hoy aquejan a las aguas son muchos más, y no fueron resueltos todos en la reforma introducida por la Ley Nº 20.017, de 20054.
2º Siembra inquietud en una regulación esencial de la actividad económica: el agua es insumo de importantes actividades económicas (minería, hidroelectricidad, servicios sanitarios, etc.). Una materia y una modificación tan relevante requieren de un mayor estudio previo, que en este caso notoriamente no se ha dado.
3º Representa un retroceso en cuanto retoma las reservas de aguas; pues, considerando que los acuíferos y corrientes más relevantes ya están comprometidos, ¿cómo se reservará sin expropiar?
4º Por último, es innecesaria, dado que intenta declarar a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, pese a que el Código Civil y el Código de Aguas ya contienen esa declaración; y darle nivel constitucional no agrega nada. Aún más: la actual Constitución ya consagra de un modo implícito que las aguas son unos bienes públicos cuyo uso y derechos están sujetos a la constitución de concesiones (véase el desarrollo de esta idea, infra § 2, II, 2).
2. Moción parlamentaria de 2012. Un ejemplo más reciente es la moción de reforma constitucional (Boletín 8678-07) de diversos diputados, del 13 de noviembre de 2012, que (junto con promover la consagración constitucional de un derecho humano al agua) propone que las aguas sean a la vez “bienes nacionales de uso público” y “del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado”, como si ambas cosas fuesen lo mismo. Es una moción que no contiene una fundamentación mayor.
3. Moción parlamentaria de 2014. Un ejemplo recientísimo es una nueva moción de