i) presume dueño del derecho de aguas a quien lo sea del inmueble en que se encuentre actualmente utilizando dicho derecho de aguas; y
ii) presume titular del derecho de aguas a quien se encuentre haciendo uso efectivo del agua (en caso de no ser aplicable la regla anterior).
Esta última regla, como desarrollo más adelante, es de una enorme relevancia.
4° faculta al Presidente de la República para dictar un DFL conteniendo lo que llamó: “Régimen General de las Aguas”. Además, dejando claro que regiría un mercado al respecto, ordena al Presidente a separar en el avalúo de los bienes raíces, el valor correspondiente al inmueble propiamente tal y el de los derechos de agua que actualmente estuviere utilizando el predio.
El DL 2.603, en todo su texto, no se refirió a una supuesta propiedad estatal de las aguas. Eso fue materia del texto constitucional, posterior en el tiempo.
3. Significado jurídico del DL 2.603. Es una norma fundante; es un hito; una piedra miliar, como se decía antaño. Su artículo 7°, sobre todo, que presume titulares y dueños de derechos de aguas a usuarios y concesionarios, en verdad, debiera estar escrita en letras de oro.
Pues ha tenido un efecto expansivo impresionante en el derecho de los recursos naturales, y de ahí al derecho de las actividades económicas y servicios públicos que basan su actividad en este insumo insustituible, que es el agua.
No obstante, el DL 2.603 ha sufrido de cierta ignorancia. La ficción de presunción de conocimiento de todas las leyes aquí ha hecho carne. Fue y ha sido un texto realmente desconocido. Me cuento entre aquellos que desde hace unos 20 años hemos abogado por desenterrarlo; en términos retóricos, hemos gritado para su conocimiento y reconocimiento.
Ejemplo de esta ignorancia es que la tradicional “edición oficial” del Código de Aguas, editada por la (hoy en extinción) Editorial Jurídica de Chile, de propiedad fiscal, y que solía ofrecer en sus apéndices leyes y reglamentos útiles, obvió u olvidó durante décadas este texto miliar. La doctrina y la jurisprudencia, salvo rarísimas excepciones, lo han olvidado casi completamente. A pesar de que es un texto que rige en plenitud. Es que ha quedado desaparecido bajo la tierra, pero nos queda el consuelo de que ha sido reemplazado, en su sustancia, por otros textos igualmente protectores de las titularidades de aguas.
El rescate cultural y práctico de este art. 7 del DL 2603, hasta ahora, había provenido, primero, por algunas señas doctrinarias, y luego, poco a poco por una jurisprudencia cada vez más asertiva y convencida. Era incomprensible la falta de reconocimiento y plena aplicación de esta regla tan relevante. Casi no era citado por los autores este art. 7 DL 2603; ya sea por desconocimiento, o por negación, o incluso por desprecio.
4. Principal aporte y vigencia del DL Nº 2.603. El DL Nº 2.603 contiene importantes precisiones relativas al Derecho de Aguas.
a) Presunción de titularidad de derechos de aprovechamiento y uso efectivo del agua. El DL Nº 2.603 regula los “derechos de aprovechamiento de aguas”, confirmando, a la vez, la existencia de estos derechos, no de una propiedad privada sobre las aguas, y prestándoles protección y seguridad jurídica. Como recalco más arriba, la disposición más relevante de este DL es la contenida en su art. 7, el cual dispone que:
“Se presumirá dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentra actualmente utilizando dichos derechos.
En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua”.
Esta norma refleja el propósito del legislador de presumir que los usos consuetudinarios de aguas, cumpliendo los requisitos correspondientes, constituyen un real y efectivo derecho; esta regla “reconoce” como derechos a unos usos costumbristas, como señala la Constitución.
b) Presunción es el fundamento de regularizaciones. En el fondo, en el art. 7º del DL Nº 2.603 encuentra su fundamento el procedimiento de regularización de derechos de aguas consuetudinarios. Tal artículo, además de establecer una poderosa presunción de “dominio del derecho de aprovechamiento de aguas” (y que, por lo tanto, origina una aplicación inmediata del art. 19 Nº 24 inc. final de la CPR, y de todo su entramado sustantivo y procedimental), es el origen del “reconocimiento” de los usos consuetudinarios de aguas, y es central para comprender el espíritu del procedimiento de regularización de derechos de aguas establecido en el art. 2T del CA.
No obstante ello, cabe sostener que es sólito que, cuando la Administración, o la Contraloría General de la República (CGR), o los tribunales, conocen casos relativos a la regularización de usos consuetudinarios de aguas, citan sólo al art. 2T del CA, olvidando el art. 7º del DL Nº 2.603 de 1979. En consecuencia, en materia de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas, en la práctica, no se aplica con la fuerza que debiera tal art. 7º del DL Nº 2.603, a pesar de su gran relevancia. Incluso en algunos casos, y hasta hace un tiempo atrás, parecía desconocerse del todo.
c) Actual vigencia del art. 7º del DL Nº 2603. Ninguna duda puede caber con respecto a la actual vigencia del art. 7º del DL Nº 2.603, de 1979; ello, por varias razones:
1° porque el art. 181 del CA actualmente vigente contiene una expresa remisión al referido art. 7º del DL Nº 2.603, precisamente reconociendo la fuerza de su “presunción de dueño” de derechos de aprovechamiento de aguas.
2° la derogación contenida en el art. 308 del CA no cubre, ni podría cubrir el DL Nº 2.603 de 1979. Dice el art. 308 del CA en su inicio: “Deróganse todas las disposiciones legales y reglamentarias que tratan sobre las materias contenidas en el presente código, y en especial las siguientes (…)”, mencionando varias leyes. Es ésta una cláusula de derogación orgánica bastante ambigua, pero, en lo que respecta al DL Nº 2.603, esta derogación no le alcanza por cuanto, por una parte, no aparece mencionado en dicho precepto, y, por otra parte, y lo que es sustantivo, el señalado DL Nº 2.603 reglamenta otras materias, diversas de aquéllas reguladas en el CA.
3° en estas materias el DL Nº 2.603 es especial frente al CA; prueba es que tal CA no establece presunciones de dominio de derechos de aguas, en lo que el DL Nº 2.603 sería especial.
4° incluso más, no tenía fuerza suficiente para derogarlo, pues el propio Código de Aguas fue dictado en virtud de una facultad conferida por el art. 2º del DL Nº 2.603 de 1979, prorrogada por el DL Nº 3.337 de 1980 y renovada por el DL Nº 3.549 de 1981. El Código de Aguas es un DFL (y cuya constitucionalidad, incluso, por referirse a garantías constitucionales, merecía dudas; no obstante, ha sido modificado por leyes posteriores, las que, entonces, lo ratifican tácitamente). En consecuencia, mal puede un cuerpo normativo derogar la norma en cuya virtud fue dictado.
II. Las aguas en la Constitución
Es obligatorio incluir, entre las fuentes del Derecho de Aguas vigente, a dos relevantes regulaciones relativas a la situación de las aguas: el art. 19 Nº 23 y el art. 19 Nº 24 inc. final de la CPR.
1. El agua en medio de la regulación de los bienes públicos en la CPR. El art. 19 Nº 23 de la CPR consagra la denominada summa divisio de bienes y recursos naturales en nuestro sistema jurídico, limitando el régimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes.
A partir de los términos del art. 19 Nº 23 de la CPR se precisa ahora una antigua clasificación, describiendo el texto constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio de los bienes y, de paso, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados. Así, y dejando de lado los bienes comunes a todos los hombres, las cosas son de dos categorías globales:
i) o son públicas (nunca estatales, a raíz de la clara contraposición Estado/Nación que articula la CPR en esta materia);
ii) o son privadas.
A la dualidad público/privado, la CPR ha antepuesto las res communis omnium