Crisis institucional del agua. Alejandro Vergara Blanco

el caudal ecológico mínimo. Esta limitación ambiental ha sido establecida en el art. 129 bis 1 CA, incorporado por la Ley N° 20.017, de 2005.

      iii) El reglamento de aguas subterráneas (de 2014). Este reglamento dispone normas “de aplicación general” que regulan la exploración y explotación de aguas subterráneas, en ejecución de lo establecido en los arts. 56 a 68 CA. La regulación legal de las aguas subterráneas es escueta, dadas las dificultades prácticas y conflictos relacionados con la exploración y explotación de las aguas subterráneas; y durante muchos años esa regulación legal había sido complementada mediante actos administrativos de la Dirección General de Aguas. Mediante este reglamento se pone término a esta práctica viciosa (véase más adelante § 5, I); sin perjuicio de que se reincide en vicios de los antiguos actos administrativos de orden interno: el Presidente de la República en este reglamento abarca materias que van más allá de la potestad reglamentaria (como por ejemplo, la creación de nuevas potestades administrativas para la Dirección General de Aguas, lo que es materia de ley y no de un simple reglamento presidencial), sobre lo cual no abundo en este sitio.

      3. Inexistencia de un reglamento general. Todos sabemos que las temáticas reguladas por el Derecho de Aguas ofrecen un grado de especialidad y complejidad importante, en que deben concurrir varias disciplinas: hidrología, hidrogeología, geografía, economía, entre otras. Asimismo, ya conocemos el rol que en este ámbito poseen el Código de Aguas de 1981 y sus modificaciones posteriores. Este texto codificado es, en definitiva, el texto que regula con mayor amplitud la materia, a pesar de lo cual –y ello en cierta medida es natural–, varios aspectos carecen de una adecuada regulación.

      La carencia de una adecuada y total regulación en un Código es, en cierta medida esperable, dado que de este tipo de cuerpos normativos suelen ofrecer regulaciones básicas de las instituciones de una determinada materia, y no una regulación detallada de las mismas. Dicha regulación detallada y más específica debe abordarse por otro tipo de normas: las reglamentarias, que, además, pueden ajustarse más rápidamente a las nuevas exigencias, por cuanto su proceso de elaboración y reforma es más sencillo que el de las normas legales.

      De ahí que es necesario un reglamento general del Código de Aguas o varios reglamentos específicos, separados por materias, sujetos a todas las formalidades y controles jurídicos que establece la ley.

      Teniendo en consideración la especialidad de ciertas materias y la falta de una regulación adecuada de las mismas en la ley; tomando el ejemplo de lo sucedido en materia de Derecho Eléctrico, donde originalmente existía un solo gran reglamento, y que en la práctica ha ido derivando en la creación de una serie de reglamentos dirigidos a materias específicas; teniendo también en cuenta que ya existen tres reglamentos que regulan temas específicos en materia de aguas (del Catastro Público de Aguas, de 1988; de caudal ecológico, de 2012, y el reciente Reglamento de Aguas Subterráneas, de 2014), creemos conveniente la creación de reglamentos que regulen las demás materias específicas del Código de Aguas.

      En definitiva, si bien se necesita un reglamento general del CA, prioritaria debe ser la dictación de reglamentos en materia de procedimientos, catastro (ámbito en que cabría revisar y complementar el existente) y de obras hidráulicas, por ejemplo. Con relación a ello, cabe señalar que precisamente estos ámbitos son aquellos en que con mayor frecuencia se producen incumplimientos notorios de la legalidad vigente: extracciones ilegítimas de aguas, esto es, sin autorización administrativa o en mayor cantidad de la que corresponde de acuerdo a los títulos respectivos; realización o modificación de obras en cauces naturales sin las autorizaciones que corresponden por parte de la DGA; baja incorporación de derechos al Catastro Público de Aguas, pese a que dicha incorporación, conforme al art. 122 CA, es obligatoria, entre otros.

§ 3. ESTATUTO JURÍDICO Y TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS DE AGUAS

      Una de las principales instituciones del Derecho de Aguas es precisamente el derecho subjetivo que permite a los particulares usar exclusiva y privativamente este recurso natural publificado; esto es, el derecho de cada cual. Podemos decir, incluso, que el objetivo principal de la publificación de las aguas es la configuración de un sistema concesional para, así, otorgar ordenada y equitativamente derechos de aguas a los particulares. Así surge “el derecho subjetivo de aguas”.

      Reviso a continuación entonces los aspectos generales de los títulos de aguas y, además, realizo un breve análisis de dos casos especiales: los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas y los usos y derechos consuetudinarios.

       I. Naturaleza jurídica, significado y alcances de los derechos de aguas

      1. Aspectos generales. A raíz de la declaración normativa que establece que las aguas son un bien nacional de uso público (hoy en el art. 5 del CA), durante toda nuestra vida republicana, todo uso de las mismas por los privados debe necesariamente ser concedido por un órgano de la Administración del Estado: éste otorga a los particulares una “concesión o merced de aguas”, de la cual nacen “derechos de aprovechamiento de aguas”. Esta es la regla legal y teórica: no debieran existir usos válidos sin previa concesión; aun cuando, en Chile es sólo “teórica” la vigencia íntegra de un sistema concesional, pues un gran porcentaje de los usos de agua legítimos, constitutivos de derechos y reconocidos como tales, se han originado, desde el siglo XIX, en prácticas consuetudinarias, de apropiación privada por ribereños o canalistas, o en especiales reconocimientos prestados por las leyes, quienes hoy no tienen título concesional alguno que exhibir (y deben “regularizar” su derecho); ésta es una realidad que, como veremos, ha de enfrentar la legislación vigente.

      No obstante, este “derecho de aprovechamiento”, regularizado o no, va siendo dotado cada vez más de un estatuto privado, de cierta intangibilidad de frente al Estado, que ha hecho decir a algunos que ocupa “un lugar intermedio entre propiedad privada y concesión administrativa”. En todo caso, es una titularidad jurídica difícil de describir por la especial condición de su objeto. Así llegamos a nuestro actual Derecho de Aguas y a la definición y reconocimiento legal de los títulos privados de aprovechamiento de aguas.

      Pero, ¿qué es en definitiva un derecho de aprovechamiento de aguas? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? ¿Qué facultades otorga a su titular? ¿Cuáles son sus características? Estas son las interrogantes que guían el desarrollo del presente apartado, en el cual se intenta, por lo tanto, entregar una respuesta clara a cada una de las inquietudes enunciadas.

      2. El derecho de aprovechamiento de aguas como un derecho real. La fuente normativa de esta característica (derecho real) es el art. 6 del CA, que dispone, en su inc.1º, que: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código”.