2. Regulación y protección constitucional de las aguas. No sólo son regulables y reguladas por las legislaciones aquellas cosas susceptibles de propiedad (bienes privados), sino también aquellas otras que quedan fuera de su alcance, como aquellas cosas que son “bienes públicos”, y entre ellos, aquellos que llamamos “recursos naturales” (aguas y minas) y aquellas cosas abiertas al uso público (calles, plazas), todas las cuales tienen una importante interrelación jurídica. Respecto a las aguas, el art. 19 Nº 24 inc. final de la CPR señala que:
“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.
De esta forma, se consagran y regulan a nivel y con validez constitucional, tres temáticas trascendentales para el Derecho de Aguas nacional:
i) Protección de la propiedad sobre los derechos de aguas. Establece y garantiza la CPR la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas, (los cuales son en realidad “derechos reales administrativos” que es la terminología más apropiada para la titularidad privada en este ámbito). Así, tales titularidades forman parte del tráfico jurídico privado, pudiendo transferirse y transmitirse libremente.
Las aguas, en sí mismas, in rerum natura, mientras se encuentran en fuentes naturales, tienen la naturaleza jurídica de bienes comunes (según lo que decimos infra); o de bien nacional de uso público en la letra de la Ley, las cuales, en esta condición natural, por ende, se encuentran excluidas de aquel tráfico privado; este tráfico sólo se refiere a los títulos de agua.
ii) Consagración de clasificación capital de derechos de aguas: constituidos y reconocidos. Precisa la CPR que los derechos de aprovechamiento de aguas pueden ser “reconocidos o constituidos en conformidad a la ley”, lo cual implica ratificar, desde sede constitucional, el origen dual de tales derechos: o “constituidos” (es decir, provenientes de un procedimiento administrativo concesional) o “reconocidos” a partir de prácticas consuetudinarias u otras situaciones especiales.
iii) Las aguas como bienes públicos (comunes). La CPR, además de configurar de modo expreso la clasificación mayor (summa) de los derechos de aguas (“constituidos” y “reconocidos”), consagra de modo implícito a las aguas como bienes públicos (o comunes). En efecto, bajo la letra de la CPR, al referirse a unos derechos de aguas “constituidos” [sc., por la autoridad], al mismo tiempo está regulando dicha materia bajo el supuesto evidente de que dicha autoridad sólo puede “constituir” unos derechos de aguas en la medida que ellos son públicos (o comunes); ni privados, ni res nullius.
De ahí que podamos decir que las aguas son bienes públicos o comunes por declaración implícita de la CPR en su art. 19 Nº 24 inc. final.
Al respecto, como aclaro infra, pareciera que las aguas se encuentran dentro de la categoría genérica de bienes públicos (que es la categoría contrapuesta a bienes privados), pero puede observarse que ellas han devenido bienes comunes.
III. Código de Aguas de 1981
1. Directrices. Las principales directrices de este cuerpo normativo, y que a la vez conforman el núcleo regulatorio o dogmático del Derecho de Aguas son las siguientes:
i) Consideración de las aguas como un bien nacional de uso público (“comunes”, como digo más adelante); por ende, extraídas del tráfico jurídico privado en su estado natural.
Aquí se manifiesta la potestad reguladora del Estado/legislador: y las declara públicas/comunes (ni estatales ni directamente apropiables por los particulares): publicatio de las aguas.
ii) Existencia de un procedimiento concesional, a través del cual la autoridad administrativa otorga o constituye a favor de los particulares los derechos de aprovechamiento de aguas.
Aquí se manifiesta la potestad ordenadora del Estado/Administración: asignación de las aguas.
iii) Existencia de unos derechos reales administrativos (derechos de aprovechamiento de aguas) los que nacen producto de la concesión otorgada por la autoridad administrativa competente, y facultan a sus titulares para usar las aguas en forma privativa y exclusiva, pudiendo transferir libremente sus derechos.
Aquí se manifiesta el fenómeno del mercado (seguridad jurídica y transferibilidad), permitiendo la reasignación.
iv) Consagración de una administración dual: por una parte, una administración centralizada de las aguas por parte de la autoridad administrativa, encargada de la creación/constitución de los derechos de aguas; y, por otra parte, las aguas también son objeto de administración/gestión descentralizada funcionalmente en cada cuenca hidrográfica por parte de los usuarios, y, en particular, por las juntas de vigilancia.
Aquí se manifiesta por una parte el Estado, a través de un órgano burocrático, y por otra, la sociedad a través del autogobierno de las juntas de vigilancia.
Un desarrollo de todos estos aspectos ofrezco en este libro, en los capítulos siguientes.
2. Modificaciones. Ahora bien, el Código de Aguas de 1981 no se ha mantenido intacto desde la época de su dictación y entrada en vigencia, sino que, por el contrario, ha sufrido algunas modificaciones, tanto tácitas como expresas.
i) son tácitas las originadas en virtud de distintas leyes especiales que han ido regulando aspectos relativos a las aguas, introduciendo, sin establecerlo directa y derechamente, cambios en el sistema instaurado por el Código de 1981, distorsionándolo en ciertos casos. Algunos ejemplos de estas modificaciones son las producidas por el art. 68 in fine de la Ley Nº 18.892, de Pesca y Acuicultura, según su texto fijado por el art. 1º Nº 64 de la Ley Nº 19.079, de 1991; el nuevo art. 54 bis del DFL Nº 5 de 1968, de Agricultura, que contiene la normativa legal sobre comunidades agrícolas, fijado por el art. 1º Nº 38 de la Ley Nº 19.233, de 1993; y arts. 1º, 20 y 64 Ley Nº 19.253 de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
ii) son expresas las modificaciones producidas por cuerpos normativos en que directa y expresamente se señala que su propósito es modificar el mencionado Código. Tal es el caso, por ejemplo, de las Leyes Nº 20.017 de 2005 y 20.099 de 2006. En especial, la Ley Nº 20.017 de 2005 introdujo variadas modificaciones al CA.
IV. Modificaciones realizadas al Código de Aguas de 1981
1. Modificación introducida por la Ley Nº 20.017 de 2005. Es la mayor modificación al Código de Aguas desde su dictación en 1981.
A continuación describo las principales innovaciones producidas por esta norma7.
Previamente, cabe aclarar que dicha Ley, de un modo algo inorgánico, incorpora algunos elementos que a nuestro juicio pueden considerarse como positivos, pues vienen a ayudar a una mejor interpretación y aplicación de la legislación vigente, si bien no siempre su formulación es del todo feliz. No obstante, otros aspectos son claramente criticables, no sólo desde el punto de vista de nuestras ideas como ciudadanos, sobre el gobierno de la “ciudad” (las que nos hacen pensar que es mejor un sistema con mayor libertad para las personas y menos potestades para la autoridad, pero con regulaciones claras que delimiten responsabilidades), sino desde el punto de vista de la coherencia de la disciplina del Derecho de Aguas. Y ninguno de estos aspectos cabe descuidar: en cuanto a las ideas, cabrán los acuerdos políticos o prevalecerán las mayorías; pero en los aspectos de técnica legislativa, será necesario el trabajo de los especialistas, el que podrá aportar a un mejor resultado legislativo.
a) Respecto de las aguas subterráneas. Se consagra textual y expresamente la evidente conexión existente entre aguas superficiales y subterráneas, la cual debe ser considerada, principalmente, al constituir nuevos derechos de aprovechamiento. En la legislación original existían dos regímenes diferenciados, pero la realidad geográfica y geológica imponía esta relación, que es ahora reconocida en el artículo 22 in fine del Código de Aguas. Las consecuencias