En su fundamentación, dedican un capítulo a la “propiedad de las aguas en Chile”, recogiendo textos desde el siglo XIX hasta los más recientes. Se proponen “creación de un régimen constitucional sobre las aguas”.
Los objetivos concretos de esta moción es lo siguiente:
i) “consagrar constitucionalmente el derecho humano al agua”;
ii) “terminar con el sistema privatista y mercantilista del agua que impera en la Constitución y en la Ley mediante una reforma constitucional que restablezca la propiedad del Estado sobre las aguas de la Nación que sea el marco de las reformas y adecuaciones legales”;
iii) “nos parece fundamental consagrar el deber prioritario de conservar, proteger y usar de modo sostenible las aguas en manos de quien estén, condición y presupuesto fundamental para ejercer derechos de uso o goce sobre ellas”; y,
iv) “mandatar a la ley para que establezca un orden de prelación del uso y destino de las aguas, así como todo lo concerniente a los derechos sobre ellas, regulado en el Código de Aguas”.
La planificación de estos senadores no es nada sibilina; y su objetivo genérico es que: “Se deberá seguir luego con una completa reforma a la legislación mercantilista de aguas que ejecute los principios constitucionales que se aprueben y que de origen a un nuevo Código de Aguas, que se acompañe con un cambio al modelo institucional de administración de los recursos hídricos.” O sea, a su juicio, este sería el primer paso para realizar una especie de demolición de lo actual y cambiar el modelo.
La moción en concreto propone el siguiente articulado:
1° Derógase el inciso final del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política.
2° Agrégase a continuación del numeral 8 del artículo 19 de la Constitución Política el siguiente numeral 9 correlacionando los restantes numerales:
“El derecho al agua y su acceso en cantidad y calidad suficiente para satisfacer las necesidades básicas individuales y colectivas.
El Estado deberá proveer de los servicios básicos necesarios para garantizar este derecho y el acceso al agua potable y el saneamiento.
El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las aguas, incluidos los glaciares, sin perjuicio de las excepciones legales y de reconocer o conceder su uso y aprovechamiento a particulares de acuerdo a la ley.
La ley asegurará el manejo integrado de cuencas y de los acuíferos para armonizar su uso y acceso en forma participativa; y establecerá los requisitos mínimos para garantizar este derecho, las prioridades de uso de las aguas, favoreciendo el consumo humano, así como las condiciones para adquirir, ejercer, restringir y caducar los derechos otorgados sobre ellas.”
Todas estas mociones, de manera unificada, son objeto de actual análisis parlamentario en el Senado.
V. Crítica a la tendencia nacionalista o estatizante de las aguas
Estos proyectos de nacionalización escogen un mecanismo innecesario para la solución a los actuales problemas de las aguas; muestra, es evidente, la constante tendencia política de declarar las aguas como bienes nacionales, o del dominio del Estado. ¿Qué significa la nacionalización de las aguas? ¿Que sean comunes? ¿Que sean públicas? ¿Estatales? ¿De todos? Está claro que no se desea que sean privadas, de una persona natural o jurídica particular. Es la tensión Estado-particulares (individualmente considerados, como los reúne el mercado); tensión esta que no mira a la sociedad.
1. Una tendencia anacrónica y mal enfocada. Esta anacrónica tendencia está mal focalizada, pues:
i) una vaga declaración constitucional por sí sola no soluciona los problemas de la gestión del agua; y
ii) la realidad muestra (como se intenta demostrar en este trabajo), que las aguas, más que nacionales o estatales, son bienes comunes (autogestionadas por quienes las usan); y el rol de la Nación no es disputar una especie de propiedad de las aguas, sino regularlas a través de decisiones legislativas adecuadas. Que la Nación haga propias las aguas no tiene significado alguno; es una mera consigna.
El caso es que las aguas son recursos o nacionales, o de todos, o comunes, si se quiere, pero no estatales. Las aguas están declaradas legalmente “bienes nacionales de uso público”; esto es, no son estatales. Pero, en verdad, el fenómeno de las aguas ha ido más allá de esa retrógrada visión estatal; se escapa de cualquier vínculo propietario con el Estado y se acerca al pueblo usuario de las aguas; de ahí que a este recurso esencial, hoy ya no sólo es nacional, sino que, además, cabe considerarlo un bien común, autogestionado por sus usuarios. No es real, no es un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, como nacionales, como de dominio de toda la Nación, pues las aguas sólo las usan; sólo las pueden usar quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están sujetas al reparto, autogestión colectiva, comunal o local de sus titulares de derechos. Y es que, al percibir la forma en que se lleva a cabo la administración y distribución del recurso hídrico, lo más coherente es considerarlas unos “bienes comunes” autogestionados por sus usuarios.
Así, aplicando esta evidencia a cada cuenca, a cada acuífero, se constata, en nuestra realidad, que en verdad hay dos calificativos para las aguas:
i) por una parte, la cáscara de las leyes califica a las aguas como bienes nacionales de uso público; de un supuesto dominio de la Nación. ¿Cuál es la consecuencia de esa calificación jurídica? Únicamente que la “Nación toda”, a través del Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan su gestión, y su preservación;
ii) por otra parte, de la realidad fluye la evidencia de las aguas como unos bienes comunes, de todos sus usuarios efectivos, dada la autogestión de las mismas por sus usuarios directos (de hoy y de mañana).
En suma, la realidad es más fuerte que algunas consignas incorporadas con fórceps a los textos normativos, intentando convertirlas en reglas: la realidad del derecho viviente torna inútil e irreal la estatización.
2. La actual y más consolidada tendencia legislativa es exactamente al revés: desestatización de los recursos naturales. En nuestro país hemos dejado atrás la infértil discusión sobre la propiedad estatal de los recursos naturales: lo que importa es regularlos para que estén disponibles, con justicia, igualdad, equidad y razonabilidad, a todos los potenciales usuarios y explotadores audaces y cuidadosos.
a) La estatización es anti-histórica. Para regular los recursos naturales es innecesario declararlos previamente del dominio del Estado. Para reafirmar ese argumento, existe una evidencia indesmentible, que va más allá de las actuales opiniones: la marcada tendencia legislativa chilena observable al respecto. Además, cabe no olvidar que la estatización de las aguas requiere reforma constitucional. En fin, existe un abanico de posibilidades regulatorias, con posibilidades distintas a la estatización.
Es que el derecho chileno neo-moderno, aquel nacido hace 30 años junto con la caída del Estado del Bienestar, no ha cambiado de tendencia en las regulaciones de los recursos naturales, y ha mantenido básicamente las siguientes características:
1º ha fortalecido el libre acceso a la extracción, uso o aprovechamiento por los particulares de tales recursos naturales; y
2º las regulaciones han ido perdiendo de modo muy perceptible todo hálito de propiedad o dominio estatal de tales recursos.
Si observamos bien, se ha ido consolidando la tendencia a desestatizar los recursos naturales. El Estado ya dejó de ser propietario de recursos naturales y de los bienes de alta significación social.
La estatización es anti-histórica; está pasada de moda5. Es que el legislador nacional no sólo es moderno: es neomoderno. Los sociólogos parecen no haberlo olfateado aún; los economistas,