¿Cuáles son los desafíos actuales? Podemos enumerar desordenadamente algunos.
i) existen diversos valores nuevos en medio de nuestra sociedad, que se transforman en desafíos jurídicos. En el orden ecológico: a veces, a partir de razonables objetivos de preservación del ambiente; otras, de ideologías hiper proteccionistas. Al respecto, cabe señalar, por ejemplo, que la “nacionalización”/expropiación de caudales, con fines ecologistas, no prosperó como idea legislativa en nuestro país; sino sólo como limitaciones ambientales.
ii) cabe la protección de los derechos de los indígenas en los recursos naturales.
iii) cabe, igualmente, el desafío de asegurar la dignidad de quienes son catalogados socialmente como pobres, y se realiza mediante una consigna: “el agua como derecho humano”. En cuanto al derecho humano al agua, cabe consignar una respuesta paradójica: por la vía del servicio público sanitario (cuya gestión le corresponde en un 100% a empresas particulares, bajo un sistema de regulación con herramientas de mercado), Chile hoy es considerado el Nº 1 en un ranking mundial de cumplimiento del derecho humano al agua que poco se exhibe: el acceso de la población al agua potable y al saneamiento. Según cifras que entrega la Superintendencia de Servicios Sanitarios, casi el 100% de los habitantes urbanos cuentan hoy en Chile con agua potable y saneamiento; y sobre el 70% de la población rural. Toda esa población puede gozar de ello, mediante dos mecanismos: uno de mercado, y otro de solidaridad, pues el 15% aproximado accede a tales servicios mediante subsidios de agua potable. Lo mismo que en electricidad.
iv) existen riesgos asociados en las políticas de aguas: una regulación que altere reglas básicas de certeza y seguridad de los títulos puede desincentivar la inversión en sectores en que las aguas son muy relevantes. Pues las aguas, y su regulación, tienen una conexión expansiva con varios servicios e industrias relevantes: servicios sanitarios, hidroelectricidad, minería, agricultura, fruticultura, viticultura, y la industria en general. Sin seguridad jurídica, patrimonial, de las titularidades del insumo agua, estas industrias y actividades económicas se resienten.
Hay, en todo caso, acuciantes y localizados desafíos institucionales, los que intento sistematizar y exponer en este libro.
3. La regulación del agua como liberalizadora de un recurso natural. Como reviso en este libro, si bien existen desafíos actuales en materia de la regulación de las aguas, se observa en nuestra sociedad, en algunos de sus opinantes y vociferantes, una visión curiosa: la mantención de ciertos ritos estatistas; quienes piensan así, desean que se “nacionalice” el agua. Normalmente quienes plantean eso son activistas del medio ambiente y políticos que persiguen sus votos. Y la califico de curiosa, pues no pareciera ser un sentimiento de quienes están más autorizados para opinar: los usuarios del agua; los titulares de derechos, en especial los más numerosos; los agricultores, que la usan para riego. ¡no se percibe en el ruido social a los usuarios reales del agua pidiendo su nacionalización!
La liberalización económica ha operado desde hace treinta años de una manera muy amplia en el campo de los servicios públicos de naturaleza industrial o comercial (como la electricidad, los servicios sanitarios y las telecomunicaciones), en donde ya no hay presencia del “Estado/empresario”; ya no existen empresas fiscales que operen como un prestador de estos servicios, sino que la intromisión del Estado, como Administración, ha quedado replegada y potenciada en sus roles de ordenación o policía (superintendencia); y de fomento.
Es que el principio y regla de la subsidiariedad ha tenido amplia operatividad. El Estado/Administración, en los hechos ya no es el “titular” primigenio de la prestación de los servicios públicos de naturaleza comercial o industrial; sino que antes, al contrario, la titularidad hoy cabe asignarla, de manera atomizada y descentralizada, a cada miembro de la sociedad; a los emprendedores. Sólo si no hubiese emprendedores, aplicando la faz activa de tal principio de subsidiariedad, la Administración del Estado podría actuar.
b) Pero, por diversas razones que intentaré explicar, en el caso de los recursos naturales (es el caso de las aguas), la presencia del Estado se ha mantenido, curiosamente, en los textos normativos y dudo que ese sea el sentimiento popular), como “titular”, como supuesto “propietario” de las aguas. Ello suele explicarse mediante figuras jurídicas difusas. Pareciera que el principio de subsidiariedad no llegase a operar en materia de recursos naturales, y tuviese que mantenerse esa titularidad estatista sobre ellos.
Es así como, en el caso de las aguas se siguen manteniendo reglas que en su cáscara verbalizan un “dominio”/cuasi propiedad estatal/nacional. Así si cada uno de nosotros nos preguntamos, ¿quién es el propietario de las aguas? Casi todos diremos en coro (salvo que lo pensemos un poco, para darle coherencia y no puro sentimiento o improvisación a la respuesta): “del Estado”. Pero ello no es reflejo de la realidad. Es como una contradicción vital, de liberales y conservadores; de izquierdas y derechas. Es un “sentimiento muy popular” (en el sentido de que es un sentimiento que tiene éxito en las estadísticas, y en las calles, cuando se escucha a los vociferantes) considerar a las aguas como no-privadas; pero eso no es lo mismo que decir que son “estatales”.
Parecía que este apelativo estatista, al menos formalmente, terminaría por desaparecer de los textos legales en los últimos años liberalizadores, lo cual no ha ocurrido, pues por doquier las aguas siguen ostentando en los textos (de un modo claramente artificial, como intento demostrar) ese papel de “patrimonio estatal”.
Pero en Chile el caso de las aguas tiene algunos matices en su regulación, que cabe revisar.
III. ¿Qué hacer para ajustar y perfeccionar la regulación de las aguas?
En la actualidad, en que el país se enfrenta a condiciones hídricas críticas y preocupantes, la gestión de las aguas se ha convertido en un tema clave y de obligado análisis.
Debido a su condición de recurso escaso, y en consideración a su importancia económica, las aguas requieren de una normativa que establezca reglas claras respecto de los títulos que posibilitan su aprovechamiento, como de su administración y distribución.
1. Tres opciones para regular las aguas. Autores, gobernantes y diversos especialistas en políticas públicas siguen repitiendo en materia de bienes públicos o comunes (que es el caso del agua), el argumento de “la tragedia de los comunes”1, de lo que supuestamente se derivarían sólo dos opciones:
i) primera opción: para evitar destrucción de los recursos naturales (entre ellos, el agua) sólo el Estado/Administrador debe controlarlos; o,
ii) segunda opción: su íntegra privatización (“mercado”) resolvería el problema.
Sin embargo, lo que se observa en la práctica es que ni los órganos administrativos del Estado ni el mercado (esto es, la autónoma decisión de los particulares), por sí solos, han logrado con éxito un aprovechamiento óptimo del agua.
El caso de las aguas es paradigmático en una dualidad distinta de manejo, a la vez, público y privado, de lo que fluye una tercera opción: la acción de la sociedad (como algo distinto de la acción estatal o del mercado).
iii) tercera opción: sin eliminar el rol de la Administración burocrática del Estado ni del “mercado”, la sociedad actúa a través de los usuarios, quienes autogestionan la extracción y reparto del recurso común; los individuos, unidos comunitariamente, y en sistemas de autogestión, mantienen, a largo plazo, un uso productivo y positivo de los sistemas de recursos naturales2.
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