El administrador de una compañía no puede escudarse en la simple intención de proteger el interés social para incumplir las normas legales y estatutarias que rigen las actuaciones de su cargo, especialmente lo consagrado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 (SSC, Sentencia 800-12, 2015).
Los administradores que sin motivo impidan el ejercicio del derecho de inspección incurren en causal de remoción, medida que ejercerá la entidad encargada de la inspección, vigilancia o control del ente jurídico, previa verificación del hecho a través de la investigación que se desarrolle. Según la SSC, el artículo 369 del Código de Comercio (2017) contempla que los socios tienen derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí mismos o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y, en general, todos los documentos de la compañía, contrario a lo que ocurre en las sociedades anónimas; sin embargo, los asociados que pretendan llevar a cabo este ejercicio deben someterse a las pautas que en este tipo de sociedades se fijen, toda vez que no puede convertirse en un hecho perturbador del funcionamiento de la compañía, ni mucho menos en un obstáculo que dificulte su ejercicio a los demás asociados (SSC, Oficio 220-064400, 2015).
Es deber del administrador, en virtud del principio de lealtad, solicitar autorización al órgano competente cuando quiera adelantar una enajenación o adquisición de acciones de la misma compañía, sin que necesariamente deba manifestar que la operación respectiva no obedece a motivos de especulación, ya que tal valoración corresponde hacerla única y exclusivamente a la junta directiva o a la asamblea general de accionistas, independientemente de que quien solicita la autorización indique o no tal circunstancia. El hecho de que el administrador considere, en su fuero interno, que el acto de enajenación o adquisición de acciones no comporta fines especulativos, no lo exonera del deber de requerir al órgano social competente para que este le otorgue el permiso correspondiente (SSC, Oficio 220-152907, 2016).
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente; los suplentes serán numéricos a falta de estipulación expresa. La ley no exige que el número de miembros de la junta directiva de una sociedad sea impar, solo se exige un mínimo de tres miembros; a partir de ahí los socios pueden establecer cualquier número superior, sea par o impar (SSC, Oficio 220-033563, 2005).
Los principales y los suplentes de la junta serán elegidos por la asamblea general, para periodos determinados y por cociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea. El sistema de cociente electoral tiene por finalidad asegurar la representación proporcional de grupos que suelen formarse en el seno de las compañías (Código de Comercio, 2017, art. 197).
Aunque no exista norma estatutaria, los miembros suplentes pueden asistir, así no actúen, junto con los principales a las reuniones de junta directiva. Lo importante es que el máximo órgano social lo determine de manera expresa, pues ninguna disposición lo prohíbe (SSC, Oficio 220-206964, 2016).
La junta directiva de la sociedad debe llenar las vacantes que se produzcan a raíz de la renuncia de alguno de sus miembros, conservando la conformación pactada en el contrato, aunque los estatutos no digan nada al respecto. La SSC precisó que los miembros suplentes reemplazan a los principales en las faltas definitivas, pero solo mientras se elige al nuevo miembro principal (Oficio 220-003208, 2009).
Los artículos 163 y 164 del Código de Comercio (2017) facultan a los miembros de la junta directiva para sesionar válidamente como administradores sociales a partir de la aceptación del cargo, aunque el acta de designación no esté inscrita en el registro mercantil (SSC, Oficio 220-233490, 2014).
Salvo que se trate de sociedades de familia, no se pueden nombrar juntas directivas con una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, según lo establece el artículo 435 del Código de Comercio (2017). De elegirse una junta en esas circunstancias, la nueva no podrá ejercer sus funciones, ya que sus decisiones serán ineficaces; en consecuencia, continuará en su cargo la anterior junta, la cual tendrá que convocar inmediatamente a la asamblea para que haga una nueva elección con sujeción a las normas legales (SSC, Concepto 17932, 2001).
Si el capital de una sociedad cobijada por la regulación mercantil no está conformado en su mayoría por personas de una misma familia, aplica la prohibición prevista en el artículo 435 del Código de Comercio (2017), indicó la SSC. Aunque la definición de sociedad de familia aplicable es la consagrada en la legislación tributaria, es decir, conformada por dos o más socios con parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado, único civil o estar unidos entre sí por matrimonio, siempre y cuando los otros socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad control económico, financiero y administrativo, resulta inadecuada a la hora de analizar la realidad de este tipo de organizaciones, precisó la entidad.
En efecto, las sociedades de familia, independientemente del tipo societario, son aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc. En las sociedades de segunda y tercera generación es lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más distante que el señalado, sin que ello desnaturalice la esencia de control que ejercen los miembros. De esta manera, si la junta directiva está conformada por tres miembros, dos de ellos tío y sobrino, estarían dentro del tercer grado de consanguinidad y, por ende, en contravención del artículo mencionado; por el contrario, si el número de miembros es superior a cinco, los dos integrantes con grado de consanguinidad no tendrían una mayoría decisoria y, en tal virtud, no habría contravención (SSC, Oficio 220-132136, 2015).
La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipule un quórum superior. La junta directiva es un órgano social obligatorio únicamente en las sociedades anónimas.
Según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los miembros de las juntas directivas, en su calidad de administradores, deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. El modelo de conducta del buen hombre de negocios implica el cumplimiento de deberes, como informarse antes de tomar decisiones, participar en las deliberaciones, vigilar el desarrollo de la empresa y tener confidencialidad con los asuntos que se someten a su consideración. Esta confidencialidad también se exige frente a la información a la que se tiene acceso, además de la prudencia para no poner en riesgo el patrimonio social.
Así mismo, la Ley 222 de 1995 establece deberes específicos para los administradores, como realizar los esfuerzos que conduzcan al adecuado desarrollo del objeto social, velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias y guardar y proteger la reserva comercial e industrial. Este deber implica abstenerse de utilizar indebidamente la información privilegiada, respetar el derecho de inspección de todos los socios y abstenerse de participar en actos que sean competencia de la sociedad.
Las juntas directivas son las encargadas de apoyar al gerente en la orientación que debe dársele a la sociedad; por tal motivo, es importante que sus miembros tengan algún grado de profesionalización y que su conformación sea diversa y complementaria, con el fin de afrontar mejor los desafíos del entorno. Un aspecto de gran trascendencia hoy en día es que las juntas directivas deben tener en cuenta la sostenibilidad, buscando que la empresa sea perdurable, para lo cual es fundamental gestionar su impacto social y ambiental.
En las sociedades por acciones, ninguna persona podrá ser designada ni ejercer en forma simultánea un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que las haya aceptado. La sociedad tendrá por