Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
Las presunciones de subordinación se mencionan en el artículo 27 de la referida disposición; en el primer caso, se refiere a que más del 50 % del capital pertenezca a la matriz, directamente o a través de sus subordinadas, cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de asocios o la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere; o cuando la matriz, directamente o través de sus subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
Por otro lado, “Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuota o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren contrariando lo dispuesto en este artículo” (Ley 222 de 1995, art. 32).
El hecho de que la sociedad subordinada deba presentar información individual a la matriz sobre el desarrollo de sus actividades, incluida la concerniente a los estados financieros individuales e informe de gestión, y a su vez la matriz proceda a su consolidación, para posteriormente poner toda la información a disposición de los accionistas, permite que estos conozcan la información básica de lo que sucede en la sociedad subordinada, sin que ello implique que les asista el derecho a inspeccionar directamente los estados financieros individuales e informes de gestión, pues no existe soporte legal que avale dicho proceder. El ejercicio del derecho de inspección adquiere mayor relevancia cuando la sociedad matriz es propietaria de la totalidad del capital de la sociedad subordinada, por lo que debe velar directamente por sus intereses económicos y financieros, propendiendo a su logro. De esta manera, no hay medio más adecuado que poder ejercer a cabalidad el derecho que facilita la ley (SSC, Oficio 220-64195, 2016).
2.17. Inspección y vigilancia de las sociedades
Conforme al Decreto 4350 del 2006, quedarán sometidas a la vigilancia de la SSC, siempre y cuando no estén sujetas al control de otra superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que, a 31 de diciembre del 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren:
•Un total de activos, incluidos los ajustes integrales por inflación, superior al equivalente a 30 000 SMMLV.
•Ingresos totales, incluidos los ajustes integrales por inflación, superiores al valor de 30 000 SMMLV.
•Las sociedades que actualmente tramiten o sean admitidas o convocadas por la SSC a un proceso concursal, en los términos de la Ley 222 de 1995, o que adelanten o sean admitidas a un acuerdo de reestructuración de conformidad con la Ley 550 de 1999, o las normas que las modifiquen o sustituyan (en la actualidad está vigente la Ley 1116 del 2006).
•Aquellas sociedades que incurran en irregularidades, con base en el análisis de la situación jurídica, contable o administrativa que realice la SSC, con ocasión de una investigación administrativa de oficio o a petición de parte.
•Las sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial.
•Las sociedades prestadoras de servicios técnicos o administrativos a las instituciones financieras, de acuerdo con el estatuto financiero (Decreto 663 de 1993).
•Los fondos ganaderos, conforme a la Ley 363 de 1997.
•Las empresas multinacionales andinas, conforme a la Decisión 292 de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Aunque el derecho de inspección es inherente a todos los socios, este no es absoluto, y, por ende, no se extiende a documentos que versen sobre secretos industriales o datos que, de ser divulgados, puedan utilizarse en detrimento de la sociedad (SSC, Oficio 220-063210, 2016).
El 31 de marzo del 2017 venció el plazo para que las compañías definidas por la SSC pongan en marcha programas de transparencia y ética internacional para prevenir el soborno trasnacional. Las firmas que deberán cumplir con la regulación están en los sectores identificados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) como los de mayor riesgo de conductas de corrupción transfronteriza: farmacéutico, infraestructura y construcción, manufactura, minero-energético y tecnologías de la información y la comunicación (TIC). El actual superintendente aseguró que la entidad está empeñada en desplegar un equipo técnico y humano que permita la lucha contra esta clase de conductas. En ese sentido, la SSC compró una serie de computadores de alta tecnología y software especializado de soporte lógico que no solo fortalecerán el laboratorio forense, sino que además permitirán garantizar la cadena de custodia de la información. De acuerdo con la Ley 1778 del 2016, los responsables de soborno a servidores públicos en el extranjero podrán ser sancionados con cárcel hasta por 15 años, inhabilidad para contratar con el Estado hasta por 20 años y multas de hasta 50 000 SMMLV. Esta ley establece un régimen administrativo sancionatorio para las personas naturales y jurídicas que participen en la conducta de soborno trasnacional y complementa el tipo penal de cohecho, contenido en el Código Penal.
2.18. Algunas estructuras societarias
Si bien en nuestro ordenamiento jurídico mercantil aparece una gran variedad de formas societarias (colectivas, comanditarias, de responsabilidad limitada, anónimas, de economía mixta, extranjeras, de hecho y por acciones simplificadas), este apartado se referirá a algunas de las formas sociales más utilizadas por los empresarios colombianos para el desarrollo de las diversas actividades mercantiles.
2.18.1. Sociedades en comandita
Los orígenes de la sociedad en comandita datan de hace más de nueve siglos; su nombre se deriva de commendare, que significa confiar, depositar, encomendar o conferir un mandato. En Florencia, a fines del siglo XVI, se exigía que dicho contrato fuera registrado para que se conociera claramente la posición y las aportaciones de los comanditarios y los gestores. De allí pasó al régimen francés y de este a las Ordenanzas de Bilbao, llegando a la legislación mercantil, con la expedición del primer Código de Comercio de 1853.
La necesidad de combinar de manera estable el capital con el trabajo en la realización de una actividad lucrativa, como era el ejercicio habitual del comercio, impulsó la evolución del contrato de commenda hacia la creación de un verdadero vínculo entre los contratantes: un socio que lleva a cabo los negocios en su propio nombre y bajo su exclusiva responsabilidad, con otro u otros socios ocultos que suministraban capital, limitaban su riesgo a la suma aportada y todos participaban de las utilidades en la forma convenida.
En lo que respecta a la categoría de socios, el Código de Comercio (2017) expresa que esta sociedad se configura entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominan socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios (art. 323).
Los socios gestores o colectivos administran la sociedad, la representan y tienen responsabilidad por las operaciones sociales. Los socios comanditarios son los que hacen los aportes, no intervienen en la administración de la sociedad y responden por las obligaciones sociales hasta el monto de sus respectivos aportes.
La razón social de las sociedades comanditarias se formará con el nombre completo o el solo apellido de uno o más socios colectivos y se agregará la expresión “y compañía” o la abreviatura “& Cía”, seguida en todo caso de la indicación abreviada “S. en C.” o de las palabras “sociedad comanditaria por acciones” o su abreviatura “S. C. A.”, si es por acciones, so pena de que para todos los efectos legales se presuma de derecho que la sociedad es colectiva.