Analityczne teorie prawa szeroko czerpią z dorobku filozofii analitycznej (Woleński 2012). Ich problemy metodologiczne i metafilozoficzne są zatem zapewne w dużej mierze refleksem problemów filozofii analitycznej. I tu napotykamy pierwszą trudność. Nie sposób jest znaleźć taką definicję filozofii analitycznej, która byłaby satysfakcjonująca dla wszystkich (Szubka 2009). Stwierdzenie, że cechą dystynktywną filozofii analitycznej jest to, że posługuje się ona metodą analizy pojęciowej, nie jest zadowalające, jeżeli nie określi się, na czym polega analiza pojęciowa. Charakterystyka analizy pojęciowej jako metody rozwiązywania problemów filozoficznych wywołuje jednak zasadnicze kontrowersje. Kontrowersje te dotyczą zarówno samej legitymacji analizy pojęciowej, jak i tego, na czym taka analiza polega.
Jeśli chodzi o zagadnienie legitymacji analizy pojęciowej, to powstają co najmniej dwa problemy. Pierwszy z nich związany jest z tak zwanym paradoksem analizy (Langford 1942). Analiza pojęciowa winna być zarówno poprawna (ma oddawać zastane znaczenie analizowanego pojęcia), jak i nietrywialna (ma dostarczać nam nowej wiedzy, której do tej pory nie posiadaliśmy). Jeżeli analiza jest poprawna, to jest trywialna, gdyż po prostu opisuje znaczenie pojęcia, które już znamy. Jeżeli dostarcza nowej wiedzy, to nie jest poprawna, gdyż wykracza poza zastane znaczenie.
Drugi, zapewne trudniejszy, problem analizy pojęciowej związany jest z dychotomią zdań analitycznych i syntetycznych. Rezultaty analizy pojęciowej mają zostać sformułowane w postaci zdań analitycznych, prawdziwych na mocy samego ich znaczenia. Jak wiadomo, odróżnienie zdań analitycznych i syntetycznych zostało zakwestionowane przez Willarda Van Ormana Quine’a (Quine 1969). Jeżeli odróżnienie to jest bezzasadne, czyli jeżeli nie istnieją zdania analityczne, to upada legitymacja analizy pojęciowej jako metody filozoficznej.
Oba problemy dotyczą bezpośrednio analitycznych teorii prawa, które wszak przyjmują od filozofii analitycznej metodę analizy pojęciowej. Jest zaskakujące, że teoretycy prawa poświęcają tym kwestiom tak mało uwagi.
Przejdźmy do drugiej kwestii, a mianowicie do pytania, na czym polega analiza pojęciowa. Wyróżnić można trzy podstawowe rodzaje analizy (Gizbert-Studnicki 2017, s. 123–136)19.
Peter F. Strawson, nieco metaforycznie, określa analizę redukcyjną jako:
[…] rodzaj rozkładania lub dekompozycji czegoś, […] rodzaj wyodrębniania części idei lub pojęć, odkrywania, z jakich elementów składa się idea lub pojęcie i w jakich relacjach elementy te pozostają (Strawson 1992, s. 2).
Charakterystyczne dla filozofów zajmujących się zagadnieniem legitymacji analizy pojęciowej jest skoncentrowanie się na jednym typie stale powracających przykładów. Są to przykłady takie, jak „kawaler to nieżonaty dorosły mężczyzna” albo „lisica to samica lisa”. Przykłady te są afilozoficzne w tym sensie, że dotyczą banalnych zdań nieformułowanych przez filozofów – ci wszak nie piszą traktatów o kawalerach czy lisicach. Przykłady filozoficzne pojawiają się znacznie rzadziej, a najczęściej przywoływanym jest „wiedza to uzasadnione, prawdziwe przekonanie”. Trafność takiej analizy pojęcia wiedzy została, jak wiadomo, zakwestionowana (Gettier 1990).
Nasuwa się analogia między tak pojmowaną analizą pojęciową a analizą stosowaną w naukach przyrodniczych, na przykład analizą chemiczną czy językoznawczą. W dziedzinie chemii, fizyki czy językoznawstwa analiza jest zakończona wtedy, gdy dojdziemy do elementów, które z punktu widzenia naszych badań uznane są za najprostsze i niepodlegające dalszemu rozkładowi (takimi elementami są na przykład pierwiastki, cząstki elementarne, morfemy czy fonemy). W dziedzinie filozofii kres analizy bywa jednak kontrowersyjny. I tak na przykład jeżeli za składnik pojęcia wiedzy uznamy pojęcie przekonania, to niekiedy uznamy taką analizę (która doszła do prostego elementu: przekonań) za zakończoną, a niekiedy będziemy dążyli dalej do ujawnienia składników pojęcia przekonania. Zazwyczaj zatrzymujemy się na takim poziomie analizy, na którym odsłonięte składniki złożonego pojęcia wydają nam się jasne i niewymagające dalszego rozkładu. Efektem analizy jest sformułowanie koniecznych i wystarczających warunków zastosowania analizowanego pojęcia. I tak na przykład analiza pojęcia wiedzy, prowadząca do ustalenia, że wiedza to uzasadnione, prawdziwe przekonanie, wskazuje konieczne i wystarczające warunki dla prawdziwości zdania: „X wie, że p”. Testowanie rezultatu takiej analizy polega na konfrontowaniu go z możliwymi hipotetycznymi przypadkami (possible cases), a więc rozważeniu, czy w każdym przypadku, kiedy wskazane warunki są spełnione, skłonni jesteśmy uznać prawdziwość tego zdania. Rezultaty analizy redukcyjnej formułowane są w postaci zdań uznanych za analityczne. Znaczenie wyrazu „kawaler” przesądza o tym, że zdanie: „Kawaler jest nieżonaty” jest zdaniem prawdziwym.
Omawiany rodzaj analizy pojęciowej zakłada zatem odróżnienie zdań analitycznych od syntetycznych. Jeżeli odróżnienie to, zgodnie z tezą Quine’a, jest bezzasadne, to upada legitymacja tego rodzaju analizy. Ponadto z analizą taką związane są dwa problemy. Pierwszy z nich to ryzyko cyrkularności. Jeżeli pojęcie P analizujemy przez odwołanie się do pojęć A, B i C, jako jego składników, to nigdy nie będziemy mieć pewności, że te ostatnie pojęcia są istotnie prostsze czy bardziej podstawowe niż analizowane pojęcie P. Zawsze może się bowiem okazać, że nie potrafimy objaśnić któregoś z pojęć A, B lub C bez odwołania się do pojęcia P, a wtedy analiza okazuje się cyrkularna. Drugie ryzyko związane jest z roszczeniem filozofii analitycznej do uniwersalności. Filozofia analityczna chce być uniwersalna. I tak na przykład analityczna teoria wiedzy chce odpowiedzieć na pytanie, co to jest wiedza, a nie na pytanie, co znaczy wyraz „wiedza” w języku polskim czy wyraz knowledge w języku angielskim.
Analiza redukcyjna, chcąc zrealizować roszczenie do uniwersalności, musi założyć, że we wszystkich językach atomiczne czy bazowe pojęcia są identyczne. Założenie to wydaje się nie mieć uzasadnienia empirycznego. W praktyce olbrzymia większość dzieł z zakresu filozofii analitycznej publikowana jest w języku angielskim, a ich autorzy opierają się na milczącym (i nieco imperialistycznym) założeniu, że język ten zawiera uniwersalne struktury pojęciowe.
Jako przykład analizy redukcyjnej w dziedzinie analitycznej jurysprudencji może służyć analiza pojęcia prawa przedstawiona jeszcze w XIX wieku przez Johna Austina (Austin 1994). Dla Austina prawo to rozkaz suwerena poparty groźbą. Złożone pojęcie prawa zostaje tu rozłożone na pojęcia składowe: rozkaz, suweren, groźba. Każde z nich podlega dalszej analizie. Austin twierdzi, że suwerenem jest ten, wobec którego wszyscy inni mają nawyk posłuszeństwa, a on sam nie ma nawyku posłuszeństwa wobec nikogo. Ta analiza dąży do ukazania koniecznych i wystarczających warunków prawdziwości zdania: „X jest suwerenem”. Metoda możliwych przypadków pokazuje jednak, że jesteśmy skłonni uznać pewną osobę za suwerena, nawet jeżeli warunki te nie są spełnione. Alternatywna analiza, odwołująca się do pojęcia kompetencji, okazuje się jednak cyrkularna, gdyż nie można określić kompetencji suwerena bez odwołania się do pojęcia prawa.
Przeciwko zastosowaniu omawianego rodzaju analizy do pojęcia prawa przemawiają jednak także dwa bardziej fundamentalne argumenty. Po pierwsze, można twierdzić, że tego rodzaju analiza sprawia, że jurysprudencja analityczna sprowadza się w gruncie rzeczy do „gloryfikowanej leksykografii” (Leiter 2007, s. 177). Zadaniem analitycznych teoretyków prawa byłoby bowiem badanie, w jaki sposób wyraz „prawo” i wyrazy mu pokrewne używane są przez członków danej społeczności językowej. W drodze takiej analizy nie dowiadujemy się niczego o prawie, a zdobywamy wyłącznie wiedzę o regułach jakiegoś języka zawierającego ten wyraz.
Drugi argument to tak zwany „argument z semantycznego ukąszenia” sformułowany