Sprawa wygląda inaczej, gdy prowadzimy analizę umiarkowaną. Naszym celem nie jest wtedy odkrycie rzeczywistej natury przedmiotu analizy, lecz ujawnienie przyjętego przez ludzi sposobu rozumienia danego fragmentu rzeczywistości. Dla realizacji tego zadania nie ma znaczenia, że pewne akceptowane truizmy są fałszywe. Pojawia się jednak pytanie, czy rezultaty umiarkowanej analizy stwarzają jakąś wartość dodaną do naszej wiedzy o świecie. Zapewne w rezultacie wiemy więcej o tym, jak ludzie postrzegają świat. Jednakże pytania filozoficzne dotyczą świata, a nie świadomości ludzi. Filozofia prawa dotyczy prawa, a nie tego, jakie przekonania o prawie akceptują ludzie.
Sądzę jednakże, że zarzuty Leitera wobec analitycznej jurysprudencji są nietrafne. Nie bierze on bowiem pod uwagę specyficznego statusu prawa, które jest pojęciem oznaczającym pewien artefakt społeczny o charakterze instytucjonalnym. Jego argumenty przeciwko umiarkowanej i nieumiarkowanej analizie pojęciowej zakładają, że istnieje zjawisko określane jako prawo, które jest składnikiem naszego świata. Ludzie podzielają pewne przekonania dotyczące prawa, które mają status truizmów. Przekonania te mogą być prawdziwe lub fałszywe. Analiza filozoficzna pojęcia prawa nie może opierać się na tych truizmach, ponieważ filozofia nie dysponuje kryteriami odróżniania prawdziwych społecznych przekonań na temat prawa od przekonań fałszywych. Jedynie empiryczne badania prawa mogą dostarczyć odpowiedzi na pytanie o właściwości prawa. Leiter oczywiście nie kwestionuje tego, że prawo jest artefaktem, a więc produktem ludzkich działań. Wydaje się jednak sądzić, że prawo, po tym, jak zostanie stworzone przez ludzi, uzyskuje pewien rodzaj niezależności – że jego właściwości nie zależą od przekonań żywionych przez ludzi. Tymczasem to, czy coś jest, czy też nie jest prawem, nie zależy od przekonań ludzi. Możliwy jest „globalny błąd” – wszyscy mogą być w błędzie co do identyfikacji czegoś jako prawo lub nie-prawo. Intuicje laików – w przeciwieństwie do metod naukowych – są zawodne.
Uważam, że takie ujęcie jest fałszywe. Leiter kieruje swoje zarzuty zarówno przeciwko umiarkowanej, jak i nieumiarkowanej analizie pojęcia prawa20. W dziedzinie analitycznej jurysprudencji toczy się spór dotyczący kwestii, czy analiza pojęcia prawa (na przykład taka, jaką przeprowadził Hart) jest analizą umiarkowaną, czy nieumiarkowaną. Kenneth Himma twierdzi, że zarówno Hart, jak i Raz przypisują truizmom rolę, którą można pogodzić wyłącznie z umiarkowaną wersją analizy pojęciowej. Twierdzi też, że mocne wersje teorii prawnonaturalnych, podobnie jak interpretacyjna teoria Dworkina, stosują analizę nieumiarkowaną (Himma 2016). John Farell uważa, że teoria Harta oparta jest na analizie umiarkowanej – mimo że Austinowska filozofia języka, do której nawiązuje Hart, dążyła do „wyostrzenia naszego postrzegania zjawisk” przez analizę użyć języka, a więc – w terminologii Jacksona – opowiadała się raczej za nieumiarkowaną analizą pojęciową (Farell 2006). Jeśli chodzi o teorię, którą sformułował Shapiro – skoro jej celem jest odkrycie rzeczywistej natury prawa, można przypuszczać, że w tym ujęciu analiza ma charakter nieumiarkowany (Shapiro 2011). Z kolei Alex Langlinais i Leiter, sceptyczni wobec analizy pojęciowej, argumentują, że pozytywistyczne teorie prawa stosują analizę niemiarkowaną (Langlinais, Leiter 2016).
Moim zdaniem pytanie, czy analiza pojęcia prawa w jurysprudencji jest analizą umiarkowaną, czy nieumiarkowaną, jest źle postawione, niezależnie od intencji twórców poszczególnych teorii. Rozróżnienie to opiera się bowiem na założeniu, że istnieją niejako dwa poziomy: prawo jako pewne zjawisko społeczne oraz przekonania społeczne (przejawiające się w postaci mniej lub bardziej powszechnie przyjmowanych truizmów) na temat tego zjawiska. Analiza jest nieumiarkowana, jeżeli jej rezultaty mają dotyczyć bezpośrednio tego zjawiska; umiarkowana jest natomiast wtedy, gdy jej rezultaty są skupione wyłącznie na wizji tego zjawiska w świadomości społecznej. Uważam, że tych dwóch poziomów nie można od siebie oddzielić. Prawo jest bowiem instytucjonalnym artefaktem społecznym.
Cel tego opracowania nie pozwala mi na przedstawienie dokładniejszej charakterystyki metafizycznej instytucjonalnych artefaktów (zob. Burazin 2018). Artefakty instytucjonalne odznaczają się tym, że ich istnienie wymaga kolektywnej intencjonalności. W uproszczeniu, artefakty takie istnieją wtedy, gdy ludzie przypisują im istnienie i gdy żywią pewne przekonania co do właściwości i funkcji artefaktów. Pieniądz, który jest modelowym przykładem instytucjonalnego artefaktu, istnieje dlatego, że ludzie wierzą w jego istnienie i żywią przekonania dotyczące jego funkcji. Gdyby te przekonania zniknęły, zadrukowany kawałek papieru w mojej kieszeni przestałby być pieniądzem. Status pieniądza nadaje mu kolektywna intencjonalność, a nie przekonanie jakiegoś konkretnego człowieka na temat funkcji tego artefaktu. Podobnie jest z prawem. Coś jest prawem dlatego, że kolektywna świadomość przypisuje temu czemuś status prawa. O ile tygrysy, złoto czy tlen (rodzaje naturalne) są niezależne od umysłu w mocnym sensie (ich istnienie jest niezależne od tego, jakie przekonania mają ludzie, i nie przestałyby istnieć nawet wtedy, gdyby wskutek jakiegoś kataklizmu cała ludzkość wymarła), o tyle prawo jest niezależne od umysłu tylko w słabym sensie (Kramer 2007, s. 6). Jego istnienie nie zależy bowiem od przekonań jakiejkolwiek indywidualnej osoby (która wszak może nie wiedzieć, że prawo istnieje, bądź nie posiadać pojęcia prawa) – zależy od kolektywnej świadomości. Wynika z tego, że istnienie kolektywnej świadomości jest metafizycznym warunkiem istnienia prawa, a świadomość ta, przynajmniej w pewnej mierze, wyznacza właściwości prawa. Badając przekonania składające się na tę świadomość (czyli powszechnie akceptowane truizmy na temat prawa), uzyskujemy wiedzę dotyczącą natury prawa, a więc zespołu jego istotowych właściwości. Dlatego też odróżnienie umiarkowanej i nieumiarkowanej analizy pojęciowej nie ma zastosowania do analizy pojęć oznaczających instytucjonalne artefakty społeczne. Alternatywnie można powiedzieć, że umiarkowana analiza prowadzi do nieumiarkowanych rezultatów.
Z takim ujęciem łączy się, rzecz jasna, cały szereg trudności. Pierwsza z nich dotyczy identyfikacji truizmów, które mają stać się podstawą analitycznej teorii prawa. Trudno jest odnaleźć takie przekonania na temat prawa, które są powszechnie podzielane, a jeżeli nawet takie przekonania istnieją, to ich zbiór jest bardzo nieliczny. Pewne przekonania, uznane za truizmy przez jednych, przez innych są odrzucane (na przykład: „Niesprawiedliwa norma nie jest normą prawną”). Jeżeli porównamy kilka zbiorów truizmów, które stanowią punkt wyjścia rozmaitych teorii prawa, to, po pierwsze, zapewne będziemy skłonni odrzucić niektóre z nich i, po drugie, zbiory te będą się istotnie różnić. Można sądzić, że różnice dotyczące identyfikacji truizmów wyjaśniają powstawanie tak zwanych sporów teoretycznych w prawoznawstwie (Dyrda 2017). Kolejne zagadnienie to pytanie, na jakiej podstawie truizmy te mają zostać wyodrębnione, a w szczególności jakie jest źródło wiedzy filozofa o tym, że pewne przekonanie objęte jest kolektywną świadomością. W praktyce filozof prawa odwołuje się do swoich intuicji. Prowadzi to do bardzo kontrowersyjnego zagadnienia roli intuicji w filozofii. Problemów tych, z uwagi na ograniczone ramy tego opracowania, nie jestem w stanie omówić.
Austin J. (1994), The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge: Cambridge University Press.
Banaś P. (2019), Truth and Truth-Makers in Legal Discourse, nieopublikowana praca doktorska, Kraków 2019.
Burazin L. (2018), Legal Systems as Abstract Institutional Artifacts, w: L. Burazin, K.E. Himma, C. Roversi (red.), Law as Artifact, Oxford: Oxford University Press, s. 112–135.
Dworkin R. (2006), Imperium prawa, przeł. J. Winczorek, Warszawa: Wolters Kluwer.
Dyrda