III. CARÁCTER SECUNDARIO O SUBSIDIARIO DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal es secundario o subsidiario, porque la pena solo debe ser empleada cuando contra el ataque al bien jurídico no puede reaccionarse de manera apropiada acudiendo a los medios de prevenirlo de que disponen las otras ramas del ordenamiento jurídico. La pena es, pues, un recurso de ultima ratio.310 Lo mismo debe decirse de las medidas de seguridad y corrección.311 Este carácter secundario o subsidiario del Derecho penal es una consecuencia de las tendencias político criminales del presente, inspiradas en el principio de humanidad.312
El carácter accesorio, sancionatorio o secundario del Derecho penal fue destacado hacia fines del siglo XIX y principios del XX por BINDING y BELING,313 y dio lugar a una polémica que, en parte, se debe a los distintos significados que pueden atribuírsele,314 de los cuales solo algunos son objetados.
a) BINDING vinculó esta característica del ordenamiento jurídico con su fragmentariedad y, en efecto, ambas se relacionan estrechamente.315 Pero, a causa de que percibía a esta última característica como un defecto,316 su exposición dio pie para que la subsidiariedad del Derecho penal se interpretara en el sentido de que este carece de autonomía para consagrar la ilicitud de un hecho y debe limitarse a recortar de entre los que las restantes ramas del ordenamiento declaran antijurídicos, aquellos a los que conectará una pena.317 Así, un grupo de autores importante sostiene que el Derecho penal cumple una función de refuerzo de las prohibiciones y mandatos erigidos por las normas constitucionales, administrativas, civiles, comerciales, etc., y considera que esta concepción determina la posibilidad de afirmar la unidad del injusto para todo el ordenamiento jurídico. 318 319
En los últimos decenios este criterio ha sido abandonado. Hoy la mayoría de la doctrina reconoce autonomía al Derecho penal en la constitución de sus prohibiciones y mandatos.320 Es cierto que, en muchos casos, estos ya han sido formulados (lógicamente) por otras ramas del Derecho cuando el punitivo resuelve sancionar sus infracciones con una pena; pero también son numerosas las disposiciones penales cuyos imperativos no encuentran correlato alguno en los otros sectores del ordenamiento jurídico, de manera que la constitución de la antijuridicidad del hecho no puede atribuirse a ellos ni siquiera desde un punto de vista lógico. Además, en los casos del primer grupo, la formulación del precepto penal no se encuentra sometida a la configuración de los mandatos y prohibiciones extrapunitivos; y ello cobra gran importancia práctica en el momento de su interpretación,321 que no debe plegarse a la de los conceptos civiles, administrativos o de cualquier otra índole, aunque, por supuesto, tiene que tomarlos en cuenta al efectuar la elaboración propia. Las dificultades que existen para distinguir los ilícitos penales de los administrativos322 tampoco son un argumento concluyente.323 Desde el punto de vista práctico, ellas deben resolverse acudiendo a criterios que proceden de otros planos. Finalmente, el supuesto carácter subsidiario del Derecho penal, entendido de este modo, no es necesario para conservar el postulado de la unidad del injusto. La antijuridicidad del hecho sigue siendo válida para todo el ordenamiento jurídico, cualquiera sea la rama de él que la ha constituido o la diversidad de los efectos que le atribuyen unas y otras.324 Así, por ejemplo, el que fuera del Derecho penal no exista norma alguna que consagre un deber de solidaridad como aquel cuya infracción se sanciona en el art. 494 Nº 14 del C.P., no significa que la omisión de socorro sea una conducta aprobada o siquiera indiferente para el Derecho civil o el laboral; solo indica que la sanción punitiva es, en estos casos, la única idónea para resolver el conflicto generado por ese quebrantamiento. De la misma forma, el incumplimiento de las obligaciones contractuales también es una conducta antijurídica para el Derecho penal, aunque su autor no se encuentre amenazado por una reacción punitiva.
b) Por el contrario, la idea de que el Derecho penal es secundario o subsidiario, en el sentido que ahora se le ha dado aquí, constituye una opinión dominante en la doctrina contemporánea, aunque siempre existen opiniones disidentes. La constatación de que la pena es el medio de control social más violento de que puede servirse el Estado de Derecho y de que, por consiguiente, su mayor eficacia relativa no justifica su empleo indiscriminado, ha conducido a una actitud prudente respecto del uso que ha de dársele. En tanto la infracción no pone en peligro la posibilidad de convivencia, siempre serán preferibles las sanciones no punitivas para remediarla, eludiendo las consecuencias desocializadoras del castigo penal.325 Pero debe reconocerse que actualmente reaparecen énfasis en concepciones preventivo generales negativas, que influyen a menudo en la legislación, la cual se comporta a este respecto de manera errática.326
Como consecuencia de este carácter secundario del Derecho penal, existen amplias zonas de la antijuridicidad respecto de las cuales no se producen efectos penales327 y, de todas maneras, la tendencia predominante en la doctrina es extenderlas todavía más.
IV. CARÁCTER FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL
El carácter fragmentario del Derecho penal significa que este no pretende alcanzar con sus efectos a todas las conductas ilícitas, sino solo a aquellas que constituyen ataques intolerables en contra de bienes jurídicos cuya subsistencia es capital para la preservación de la convivencia pacífica. Esto se expresa en el hecho de que las acciones a las que se amenaza con una pena se hayan descrito por la ley en una forma que precisa sus contornos tan nítidamente como le es posible, y todo lo que yace fuera de esas descripciones se encuentra sustraído a la reacción punitiva. Lo que se castiga, por consiguiente, es nada más que fragmentos de lo antijurídico. BELING destacó esta idea, afirmando que “del común dominio de la ilicitud culpable fueron recortados y extraídos determinados tipos delictivos”328 y “de este modo, redúcese el actual Derecho penal a un catálogo de tipos delictivos”.329
Como se advirtió en el apartado anterior, existe una relación estrecha entre esta característica y la subsidiariedad del ordenamiento penal. Asimismo, es evidente que ella corresponde a una conquista del “movimiento liberal”, afanado en delimitar con precisión lo punible de lo que no lo es, lo cual se ha transformado en una exigencia del Estado de Derecho contemporáneo. De este modo, el carácter fragmentario del Derecho penal, en el que BINDING creyó ver un “defecto grave”,330 se considera hoy uno de sus rasgos más apreciables. Por eso, nunca se insistirá bastante en la necesidad de hacer comprender a la sociedad que no todo lo que infringe las normas ha de ser castigado con una pena y, por el contrario, solo sectores reducidos de lo que es ilícito justifican su empleo.
El carácter fragmentario del Derecho penal debe extenderse también a las medidas de seguridad y corrección si, con arreglo al punto de vista correcto, estas deben ser siempre posdelictuales. En efecto, en ese caso la medida solo se impondrá cuando el sujeto haya ejecutado una de las conductas pertenecientes al catálogo de tipos delictivos, aun en aquellas situaciones en las que no se dan todos los presupuestos necesarios para sancionarlo con una pena. En cambio, dicha característica cesa de ser exacta si en el sistema se incluyen medidas predelictuales, ya que para irrogarlas basta que sobre el individuo se haya pronunciado un diagnóstico de “peligrosidad”. Es verdad que en algunas legislaciones la sujeción a una medida predelictual no depende solo del pronóstico sobre peligrosidad sino, además, de que concurran otros presupuestos descritos por las normas respectivas. Sin embargo, tales descripciones, aparte de no ser siempre concebidas satisfactoriamente, resultan en general demasiado imprecisas y no salvaguardan las funciones de garantía que competen al Derecho punitivo.331
V. CARÁCTER PERSONALÍSIMO DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal es personalísimo en dos sentidos: en primer lugar, ello significa que la pena o la medida de seguridad y corrección en su caso solo pueden imponerse al que ha participado en el hecho punible, y no deben afectar a terceros, cualquiera sea el género de relaciones que tengan con el autor (matrimoniales, parentales, hereditarias, amistosas, etc.); en segundo, que es en ese sujeto en quien debe ejecutarse, esto es, el que debe sufrir sus efectos. El Derecho penal no admite representación.332