En cambio, no pertenece a esta clase la disolución de la corporación prescrita por el art. 559 inc. segundo del Código Civil. En este caso se trata, más bien, de una pena administrativa (gubernativa) de aquellas a las que se refiere el art. 20 del C.P.295
Más difícil es precisar la diferencia que pudiera existir entre la pena en sentido estricto (pena penal) y las penas administrativas y disciplinarias mencionadas por el art. 20 del C.P. Ella requiere un examen detallado que se realizará en otro lugar.296
§ 3. LAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
I. ENUNCIADO
El Derecho penal es público, secundario o subsidiario, fragmentario y personalísimo. Con arreglo a la ley en vigor debe afirmarse, además, que el chileno es, predominantemente, un Derecho penal de actos.
II. CARÁCTER PÚBLICO DEL DERECHO PENAL
El Derecho penal es público en dos sentidos que no coinciden del todo con el significado atribuido tradicionalmente a tal calificación, pero sobre los cuales existe acuerdo.
En primer lugar, ello quiere decir que la función de consagrar el carácter delictivo de una conducta y establecer la pena aplicable a quien la ejecuta pertenece exclusivamente al legislador y es, por consiguiente, pública. Desde este punto de vista, dicha característica se encuentra vinculada con el principio nullum crimen, nulla poena sine lege y con la función de garantía del Derecho penal. En el ordenamiento punitivo no existen figuras “innominadas” creadas por la voluntad de los particulares. Las partes de un contrato no pueden, por ejemplo, someter de común acuerdo el incumplimiento de una cláusula del pacto a una pena penal.297 Lo que por ley no es delito, no lo es para nadie en absoluto; por tal motivo, una pena que no está establecida en la ley no puede imponerse en ningún caso.
Por otra parte, el Derecho penal es público porque la función de realizarlo, diciéndolo y ejecutándolo, pertenece exclusivamente a órganos del poder público (Tribunales, Ministerio Público, instituciones penitenciarias o de asistencia, etc.).298 En el Estado de Derecho actual, por lo tanto, se encuentra proscrita la justicia penal “de propia mano”: el particular no solo no puede castigar por sí mismo al que lo hizo víctima de un delito sino que, además, por regla general tampoco cuenta con la facultad de impedir que se imponga una pena al ofensor, o evitar la ejecución de ella.
Esta situación se explica por la función del ordenamiento punitivo.299 Como ella consiste en asegurar la paz social mediante la preservación del respeto a los bienes jurídicos en los cuales encarnan los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia, el Derecho se guarda de admitir las reacciones personales del afectado, a menudo emocionales y descontroladas, pues solo conducirían a un estado de violencia aún más perturbador para la comunidad que los efectos del delito. Por otra parte, para fortalecer el respeto a los bienes jurídicos,300 es preciso tratar de igual forma a todo el que los ataca. Esto no se conseguiría si se abandona a la víctima la decisión relativa a la imposición o ejecución de la pena.
La existencia de unos pocos delitos de acción privada o mixta no contradice lo expuesto. Respecto de ambos ocurre tan solo que el interés social en la imposición y ejecución de la pena está supeditada a otro, también social, de no ejercitar la pretensión punitiva cuando hacerlo puede dañar otros valores básicos para la convivencia. Como en tales casos la cuestión de si dichos valores se encuentran en peligro depende de la forma en que la víctima aprecie el contexto de la situación o de la posición que ocupa en ella, la ley le confía la decisión de activar la función pública del Derecho punitivo, ya sea en forma limitada (los mal llamados delitos de acción mixta) o amplia (delitos de acción privada).301
De todas maneras, en ambos casos, si el particular resuelve exigir que el procedimiento se active, es un órgano público (el Tribunal) el que adopta en definitiva la resolución de si ha de hacerse, cómo y en qué medida. Asimismo, la ejecución de la sanción a que se condene también corresponde a los organismos públicos (autoridades penitenciarias, etc.).
Tampoco se opone al carácter público del Derecho penal que algunas penas puedan cumplirse en recintos particulares (por ejemplo, la residencia del condenado, en el caso de algunas penas restrictivas de libertad). Se trata de situaciones en las que la ley ha instrumentalizado esos lugares para el cumplimiento de su finalidad, incorporándolos de esa manera al servicio de un objetivo público.
El punto de vista expuesto fue aceptado en un período histórico reciente, al menos como regla general. Por una parte, las sociedades antiguas, de composición y organización más simple, solían delegar la facultad de castigar ciertos delitos en los particulares o en organizaciones como la familia o las corporaciones. No es claro si esto ocurría en Roma.302 En cambio, no cabe duda de que el Derecho penal de los pueblos germanos admitía en una medida muy amplia, tanto la venganza privada como un sistema de composición penal pecuniaria.303 Por otro lado, solo un Estado poderoso, capaz de ejercer soberanía sobre un territorio extendido y bien delimitado, se encuentra en situación de reclamar para sí el monopolio de la función punitiva. Hasta donde sabemos, estas condiciones se dan por completo solo a partir de la Época Moderna y, más precisamente, hacia fines del siglo XVIII, si bien existen ya antecedentes en los reinos francos a partir de los siglos V y VI de nuestra era.304
En rigor, el proceso mediante el cual los poderes públicos obtienen para sí el monopolio de las reacciones penales puede haberse iniciado con el fortalecimiento del feudalismo, el cual permitió a los señores acaparar esa función a cambio de la protección que dispensaban a sus súbditos. Pero la forma que asume actualmente el carácter público del Derecho penal corresponde a las ideas de la Ilustración y es contrastante con ese poderío avasallador que se atribuyeron los caballeros feudales primero y los monarcas absolutos más tarde. La entrega de las decisiones a la ley las transfiere la voluntad del “señor” a la del pueblo como titular de la soberanía que ejercita por intermedio de sus representantes. Para completar el sistema, el poder de juzgar se radica en órganos independientes del Ejecutivo.
El resultado, por cierto, no es perfecto. Por una parte, la complejidad de la sociedad contemporánea y sus dimensiones gigantescas hacen imposible que el Estado cumpla a cabalidad con la tarea de prevenir los hechos delictivos. Por otra parte, una serie de conflictos sociales, que importan infracciones de las leyes penales, se solucionan al margen de ellas y sin intervención de los tribunales, porque el conglomerado social acepta tácitamente que sea así (piénsese, por solo mencionar algunos ejemplos, en la sanción de las lesiones deportivas305 o en la forma en que se resuelven ciertos problemas delictuales al interior de los establecimientos educacionales, de las grandes empresas o de los círculos familiares o de amigos). Finalmente, es verdad que los órganos del poder público obran con una imparcialidad relativa y “seleccionan” a quienes sufrirán una pena por motivos ajenos a los dictados de la ley.306 Aun así, todavía no se ha diseñado ni experimentado un sistema que sustituya con ventajas al del Derecho penal público tal como aquí se ha descrito y pareciera que el camino más productivo es el de seguir trabajando por su perfeccionamiento hacia el futuro. La mantención de ese criterio general, sin embargo, no debe impedir que se discuta la posibilidad de otorgar mayor eficacia a la voluntad de la víctima en el manejo de la pretensión punitiva estatal.307 No se trata de abogar por una ampliación de las posibilidades de reacción punitiva del ofendido, rompiendo los marcos impuestos por la institución de la legítima defensa. Tampoco de limitarse a un incremento del número de delitos de acción privada, una solución que, en todo caso, contra lo que sostuve hasta hace relativamente poco tiempo,308 es lícito explorar. Se trata, más bien, de otorgar al afectado la oportunidad de intervenir en una solución conciliatoria del conflicto cuando