Dagegen verbietet die Generalklausel des § 307 dem Verkäufer gebrauchter Sachen nicht, die Sachmängelhaftung auch durch AGB vollständig auszuschließen.[271] Unwirksam ist nach §307 I 1 wegen Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der Mängelhaftung die im Kaufvertrag zwischen Unternehmern vom Käufer vorformulierte Qualitätssicherungsabrede zu Lasten des Käufers[272].
Der Verbrauchsgüterkauf jedoch erlaubt nach § 475 I keinerlei Beschränkung der Mängelhaftung im Voraus (RN 133).
3. Die Kenntnis und die grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers vom Sachmangel
3.1 Die Kenntnis des Käufers
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Nach § 442 I 1 sind alle Sachmängelrechte ausgeschlossen, wenn der Käufer den Sachmangel schon bei Kaufabschluss kennt. Die Beweislast für diesen haftungsausschließenden Einwand trägt der Verkäufer[273].
Ausgeschlossen sind sogar Ansprüche wegen Arglist des Verkäufers[274], denn wer sehenden Auges eine mangelhafte Sache kauft, verdient keinen Rechtsschutz. Auch Ansprüche auf Schadensersatz sind vollständig ausgeschlossen, der Schaden wird nicht nach § 254 verteilt[275].
Den Sachmangel kennt der Käufer erst dann, wenn er nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Mangels sieht, sondern daraus auch folgert, dass es die Brauchbarkeit der Kaufsache mindere[276]. Nur die Kenntnis bei Kaufabschluss schadet[277].
Nach § 650 S. 2 gilt § 442 I 1 auch für die vom Verkäufer herzustellende Kaufsache, wenn der vom Käufer gelieferte Stoff den Sachmangel verursacht.
Dagegen schadet es dem Käufer nicht mehr, wenn er den Mangel erst bei der Übergabe erfährt, denn § 464a.F. ist ersatzlos aufgehoben worden[278].
3.2 Die grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers
Kennt der Käufer den Sachmangel bei Kaufabschluss grobfahrlässig nicht, haftet der Verkäufer nach § 442 I 2 nur, wenn er den Sachmangel arglistig verschwiegen oder die fragliche Beschaffenheit der Sache garantiert hat.
Grobfahrlässig ist die Unkenntnis des Käufers, wenn er beim Kauf blind über den Sachmangel stolpert, obwohl er ihm förmlich ins Auge springt.
Den Angaben des Verkäufers muss er aber nicht misstrauen, die Sache weder selbst untersuchen noch durch einen Fachmann untersuchen lassen[279], es sei denn, er selbst sei Fachmann oder die Verkehrsanschauung erfordere ausnahmsweise eine sorgfältige Untersuchung.
4. Die Haftungsbeschränkung des Verkäufers bei einer öffentlichen Versteigerung
Wird eine bewegliche Sache gemäß § 383 III 1 öffentlich als Pfand versteigert, haftet der Verkäufer nach § 445 für Mängel nur, wenn er sie arglistig verschwiegen oder ihr Fehlen garantiert hat[280].
5. Die Entlastung des Verkäufers von der Schadensersatzpflicht
5.1 Die Beweislast
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Zum Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 280 ist der Verkäufer nicht erst dann verpflichtet, wenn er den Sachmangel nach §§ 276, 278 zu vertreten hat, sondern schon dann, wenn er nicht beweist, dass er ihn nicht zu vertreten habe. Nach §§ 280 I 2, 286 IV ist das Verschulden des Verkäufers keine Anspruchsvoraussetzung, vielmehr begründet seine Nichtschuld eine anspruchshindernde Einwendung, die der Verkäufer beweisen muss. Die Beweislast des Verkäufers folgt aus der negativen Fassung des § 280 I 2: „Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat“ (ähnlich § 286 IV für den Verzug)[281].
Und von der Schadensersatzpflicht nach § 311a II 1 entlastet sich der Verkäufer nach § 311a II 2 durch den Nachweis, dass er den Mangel bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe (RN 74).
5.2 Der Umfang der Entlastung
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Was der Verkäufer zu vertreten hat, sagen die §§ 276 I, 278: sowohl seinen eigenen Vorsatz und seine eigene Fahrlässigkeit als auch den Vorsatz und die Fahrlässigkeit seines gesetzlichen Vertreters und seiner Erfüllungsgehilfen, außerdem die Folgen eines Garantieversprechens oder eines übernommenen Beschaffungsrisikos (RN 1710 ff.).[282]
Sofort stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang der Verkäufer seine Ware untersuchen soll, bevor er sie (weiter-) verkauft. Für den Handel mit industriellen Massenartikeln ist sie in der Regel zu verneinen.[283]
Für sein Garantieversprechen muss der Verkäufer ohne Entlastungsmöglichkeit geradestehen, wenn man darunter die vertragliche Zusicherung versteht, für eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache oder gar für deren Fehlerfreiheit bedingungslos einzustehen.[284] Es ist dies freilich keine Frage des Verschuldens, sondern der Vereinbarung; der Hinweis in § 276 I 1 steht am falschen Ort, wenn er nicht gar überflüssig ist.
Ein Beschaffungsrisiko übernimmt vornehmlich der Verkäufer von Gattungsware[285], gelegentlich aber auch der Verkäufer einer individuell bestimmten Sache[286].
6. Die Verjährung der Sachmängelansprüche
6.1 Die Verjährungsfristen
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Die Sachmängelansprüche des Käufers haben ihre eigene Verjährung, die nach Fristdauer und Beginn von der Regelverjährung der §§ 195, 199 abweicht[287].
Nach § 438 I verjähren die Ansprüche des Käufers aus § 437 Nr. 1 auf Nacherfüllung und aus § 437 Nr. 3 auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz:
| - | in 5 Jahren für Sachmängel an Bauwerken (Nr. 2a) und für mangelhafte Baustoffe (Nr. 2b); |