1.6 Der nicht vereinbarte einseitige Eigentumsvorbehalt
141
Da Kauf und Übereignung zweierlei sind, kann sich der Verkäufer, wenn er es richtig anstellt, das Eigentum auch einseitig wider seine Verpflichtung zur bedingungslosen Übereignung vorbehalten. Schuldrechtlich darf er es zwar nicht, weil es nicht vereinbart ist, als Eigentümer aber kann er es. Freilich muss er den Vorbehalt spätestens bei der Übergabe dem Käufer gegenüber deutlich erklären[396]. Andernfalls darf der Käufer die Lieferung als bedingungslose Übereignung verstehen. Die Vorbehaltserklärung des Verkäufers geht dem Käufer gemäß § 130 I 1 nur dann zu, wenn er sie zur Kenntnis nimmt oder mit ihr rechnen muss[397].
Der einseitige Eigentumsvorbehalt ist zwar eine Vertragsverletzung, zugleich aber auch ein Angebot auf bedingte Übereignung. Nimmt der Käufer es an, erwirbt er wenigstens bedingtes Eigentum. Seine Zustimmung ändert zugleich den Kaufvertrag und heilt die Vertragsverletzung des Verkäufers. Lehnt er ab, erwirbt er nur Besitz, behält aber den Anspruch aus § 433 I auf bedingungslose Übereignung. Bedingtes Eigentum kann der Verkäufer dem Käufer nicht aufzwingen, er kann nur den unbedingten Eigentumserwerb verhindern[398].
2. Der Kauf auf Probe
142
Nach der Auslegungsregel des § 454 I 2 ist der Kauf auf Probe oder auf Besicht im Zweifel aufschiebend bedingt durch die Billigung des Käufers. Bis dahin ist der Kauf in der Schwebe, bindet aber bereits[399]. Die nach § 455 S. 1 befristete Billigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und steht nach § 454 I 1 im Belieben des Käufers. Ist die Sache aber dem Käufer zwecks Probe oder Besichtigung übergeben, gilt nach § 455 S. 2 schon sein Schweigen als Billigung. Sie ist aber nur „im Zweifel“ eine aufschiebende Bedingung. Eine auflösende Bedingung durch Missbilligung des Käufers liegt nahe beim Erprobungskauf[400].
3. Der Wiederkauf
143
Der Wiederkauf ist nach § 456 ein Kauf mit vertauschten Rollen. Zustande kommt er so: Der Verkäufer, der die Kaufsache zurückkaufen darf, übt sein Wiederkaufsrecht, das er sich im Kaufvertrag vorbehalten hat, durch Erklärung gegenüber dem Käufer aus (I)[401]. Der Kaufpreis ist im Zweifel auch der Wiederkaufpreis (II). Der Verkäufer, der auf einen Wiederkauf klagt, muss zweierlei beweisen: den vereinbarten Vorbehalt des Wiederkaufsrechts und die Wiederkaufserklärung[402]. Der Vorbehalt ist Bestandteil des ersten Kaufvertrags[403], das Wiederkaufsrecht ein Gestaltungsrecht[404], das den Verkäufer dazu berechtigt, den verkauften Gegenstand durch Erklärung gegenüber dem Käufer zurückzukaufen.
Als Gestaltungsrecht kann das Wiederkaufsrecht nicht verjähren, ist aber nach § 462 befristet und erlischt mit Fristablauf, wenn es nicht vorher ausgeübt wird[405]. In erster Linie gilt die vereinbarte Frist (S. 2)[406], hilfsweise die gesetzliche (S. 1).
Bereits die Vereinbarung des Wiederkaufsrechts begründet einen aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückübereignung[407]. Aber erst die Wiederkaufserklärung macht den Wiederkauf nach §§ 456, 457 I, 433 voll wirksam[408]: Der Verkäufer wird Käufer, der Käufer wird Verkäufer. § 457 II regelt abschließend die Haftung des Wiederverkäufers, der den Kaufgegenstand nicht mehr unversehrt herausgeben kann, § 458 die Haftung für Rechtsmängel, die durch eine frühere Verfügung des Wiederverkäufers entstanden sind. Nach Ausübung des Wiederkaufsrechts verjährt der Anspruch des Wiederkäufers auf Herausgabe des zurückgekauften Grundstücks nach § 196 in zehn Jahren[409].
Das BGB kennt nur ein Wiederkaufsrecht, die Vertragsfreiheit erlaubt aber auch die Vereinbarung eines Wiederverkaufsrechts[410]: Es berechtigt den Käufer dazu, den gekauften Gegenstand an den Verkäufer zurückzuverkaufen, und begründet bereits einen aufschiebend bedingten Wiederverkauf. Die §§ 456 ff. sind, mit Ausnahme des § 457 II, entsprechend anwendbar[411]. Auf einen Wiederverkauf, der nicht als Gestaltungsrecht sondern als Verpflichtung vereinbart wird, ist auch § 456 I nicht anwendbar[412].
4. Der Vorkauf
4.1 Die rechtliche Konstruktion
144
Der Vorkauf nach §§ 463-473 ist ein Kauf zu den Bedingungen eines anderen Kaufs . Zustande kommt er durch Ausübung des Vorkaufsrechts.
Es gibt also zwei Kaufverträge mit drei Beteiligten: den Drittkauf zwischen dem Verkäufer und dem Dritten und den Vorkauf zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer.
Das Vorkaufsrecht ist das Recht, durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer einen Kauf zu den Bedingungen des Drittkaufs zustande zu bringen.
Bild 22: Der Vorkauf
Die §§ 463 ff. regeln nur das schuldrechtliche Vorkaufsrecht. Das dingliche Vorkaufsrecht nach §§ 1094 ff. belastet unmittelbar das verkaufte Grundstück, steht im Grundbuch und sichert den Vorkaufsberechtigten wie eine Vormerkung[413].
4.2 Die Ansprüche aus dem Vorkauf
145
Anspruchsgrundlage ist § 464 II. Durch Ausübung des Vorkaufsrechts kommt zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer ein Kaufvertrag zustande, der dem Vorkaufsberechtigten nach § 433 I und im Rahmen des Drittkaufs einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Kaufsache frei von Sach- und Rechtsmängeln verschafft und dem Verkäufer nach § 433 II einen Anspruch auf den mit dem Dritten vereinbarten Kaufpreis[414].
Der Vorkauf setzt nach §§ 463, 464 voraus: ein vertragliches oder gesetzliches Vorkaufsrecht, einen Drittkauf, dessen Inhalt auch für den Vorkaufsberechtigten gilt, und die Ausübung des Vorkaufsrechts.
4.3 Das Vorkaufsrecht
Das Vorkaufsrecht entsteht durch Vertrag (zur Form nach § 311b I 1: RN 1435), seltener unmittelbar durch Gesetz. Es ist ein Gestaltungsrecht[415], verjährt deshalb nicht, sondern erlischt gemäß § 469 II durch Fristablauf. Wenn nichts anderes vereinbart ist, kann es gemäß § 473 weder übertragen noch vererbt werden.
Schon die Vereinbarung des Vorkaufsrechts lässt sich als doppelt bedingten Kaufvertrag begreifen[416]: Erste Bedingung ist der Vorkaufsfall durch Abschluss des Drittkaufs, zweite Bedingung ist die Ausübung des Vorkaufsrechts. Zwar ist der Inhalt des Kaufvertrags noch offen, aber der Vorkaufsberechtigte akzeptiert nach § 464 II schon jetzt die Bedingungen des Kaufs, den der Verkäufer künftig mit einem Dritten schließen wird. Zwingend ist das nicht, denn Verkäufer und Vorkaufsberechtigter können die Kaufbedingungen auch frei aushandeln[417].
Gesetzliche Vorkaufsrechte begründen: § 577 für Wohnungsmieter[418], § 2034 für Miterben und §§ 24 ff. BauGB für Gemeinden[419].
4.4 Der Vorkaufsfall
Vorkaufsfall ist der Drittkauf: