Nach § 518 II wird der Mangel der Form durch Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt[28]. Die Beweislast trägt der Beschenkte[29]. Bewirkt ist die Leistung nicht erst mit Erfüllung (§ 362), sondern schon dann, wenn der Schenker alles getan hat, was die Erfüllung erfordert[30]. Der Formfehler kann auch noch nach dem Tode des Schenkers und hinter dem Rücken des Erben geheilt werden[31], kraft Vollmacht des Schenkers sogar vom Beschenkten selbst[32].
Von Anfang an formfrei ist nur die Handschenkung des § 516 I, weil sie nicht lediglich verspricht, sondern schon zuwendet[33]. Der Schenkungsvertrag beschränkt sich hier auf eine Rechtsgrundabrede: Die Zuwendung wird „schenkweise“ gemacht.
5. Die Haftung des Schenkers
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Nach dem Motto: „Einem geschenkten Gaul schaut man nicht ins Maul“ haftet der Schenker für Pflichtverletzungen, Rechts- und Sachmängel milder als der Verkäufer.
Nach § 521 hat er nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten. Das ist eine Ausnahme von §§ 276, 278. Sie gilt auch für Verschulden bei Vertragsverhandlungen und unerlaubte Handlungen[34].
Wegen eines Rechts- oder Sachmangels des Geschenkes ist der Schenker dem Beschenkten gemäß §§ 523 I, 524 I nur dann zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er ihm den Mangel arglistig verschwiegen hat. Schärfer haftet er nach §§ 523 II, 524 II nur für Mängel eines Geschenks, das er erst noch beschaffen soll.
3. Kapitel Die Schenkung unter Auflage
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Der Schenker kann sein Schenkungsversprechen mit einer Auflage verknüpfen; davon handeln die §§ 525-527. Die Auflage ist eine Vertragsbestimmung, die man von der Bedingung und der Vergütungsabrede unterscheiden muss. Während die Bedingung eine Rechtsfolge hinausschiebt (§ 158 I), aber nicht verpflichtet, schiebt die Auflage nichts hinaus, sondern verpflichtet nach § 525 zu einer Leistung, welche die Zuwendung aber nicht etwa vergütet, sondern nur beschränkt. Die Schenkung unter Auflage ist auch keine gemischte Schenkung (RN 155), sondern eine Schenkung des ganzen Gegenstandes, verbunden mit der Verpflichtung, daraus einen Teil weiterzugeben.
Beispiele
| - | Abtretung eines Sparguthabens mit der Bestimmung, daraus einem Dritten ein verzinsliches Darlehen zu gewähren (BayObLG NJW 74, 1142); |
| - | Auflassung eines Grundstücks mit der Bestimmung, daraus den Schenker zu versorgen. Die Versorgung vergütet die Auflassung nicht, sondern mindert nur ihren Wert (BGH 107, 156). |
§ 525 ist Anspruchsgrundlage für den Vollzug der Auflage. Anspruchsberechtigt ist der Schenker (I) und nach seinem Tode die zuständige Behörde, falls die Vollziehung im öffentlichen Interesse liegt (II).
Da der Beschenkte die Auflage aus dem Geschenk erfüllen soll, darf er die Vollziehung nach § 526 S. 1 verweigern, soweit das Geschenk wegen eines Rechts- oder Sachmangels an Wert verloren hat[35]. Vollzieht er die Auflage in Unkenntnis des Mangels, kann er nach § 526 S. 2 vom Schenker Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, soweit sie den Wert des mangelhaften Geschenks übersteigen.
Auf der anderen Seite darf der Schenker, wenn die Auflage nicht vollzogen wird, vom Beschenkten nach § 527 mit § 323 die Herausgabe des Geschenks insoweit verlangen, als der Beschenkte ungerechtfertigt bereichert ist (I), es sei denn ein Dritter ist berechtigt, den Vollzug der Auflage zu fordern (II).
1. Die Notbedarfseinrede des Schenkers
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Nach § 519 I darf der Schenker die Erfüllung seines Schenkungsversprechens insoweit verweigern, als sie seinen eigenen angemessenen Unterhalt oder die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten gefährdet.
2. Der Anspruch des verarmten Schenkers auf Herausgabe des Geschenks
2.1 Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge
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Der verarmte Schenker hat nach § 528 I 1 mit §§ 812 ff. Anspruch auf Herausgabe des Geschenks, soweit er es für seinen angemessenen Unterhalt oder für die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten braucht, also in Höhe des jeweils benötigten angemessenen Unterhalts und bis die Schenkung verzehrt ist[36], damit der Schenker nicht der Allgemeinheit zur Last falle[37].
§ 528 I 1 verweist nicht auf die Voraussetzungen, sondern nur auf die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung nach §§ 818 II-IV, 819[38].
Ist das Geschenk teilbar (Geld), schuldet der Beschenkte nach § 812 I den erforderlichen realen Teil, ist es unteilbar (Grundstück), schuldet er nach § 818 II Wertersatz in Geld[39].
Beispiel
Der Schenker verzichtet auf ein Wohnrecht, das auf dem Grundstück des Beschenkten lastet. Herauszugeben ist nach § 818 II der Betrag, um den sich der Wert des Grundstücks erhöht (BGH NJW 2018, 3775).
Nach § 818 III schuldet der Beschenkte auch keinen Wertersatz, wenn und soweit er nicht (mehr) bereichert ist, weil er das Geschenk ersatzlos verbraucht oder sonstwie verloren hat.
Indem § 528 I 1 auf die Rechtsfolgen der ungerechtfertigten Bereicherung verweist, wird auch § 822 (RN 897) entsprechend anwendbar[40].
Beispiel
Mit dem geschenkten Sparguthaben erwirbt der Beschenkte ein Auto und schenkt es einem Dritten. Da schon der Beschenkte das Sparguthaben nicht mehr zurückgeben kann und nach § 818 II nur Wertersatz schuldet, bevor er sich nach § 818 III entreichert, schuldet auch der Dritte nicht etwa die Herausgabe des Autos, sondern nach § 822 mit § 818 II wiederum nur Wertersatz (BGH NJW 2004, 1314).
2.2 Die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs des Schenkers
Anspruchsvoraussetzung ist nach § 528 I 1 der Notbedarf des Schenkers: Nach Abschluss des Schenkungsvertrags[41] und Vollzug der Schenkung[42], ist der Schenker nicht mehr imstande, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten und/oder seine gesetzlichen Unterhaltspflichten zu erfüllen.
Die Beweislast trägt der Anspruchsteller: Er muss nicht nur den Notbedarf, sondern auch die Vollziehung der Schenkung als einer unentgeltlichen Zuwendung beweisen [43] .
Gläubiger des Anspruchs ist entweder der Schenker selbst oder der Sozialhilfeträger, der den Anspruch durch Verwaltungsakt auf sich übergeleitet hat[44]. Nach diesem Forderungsübergang kann der Beschenkte das Geschenk nicht mehr befreiend an den Schenker zurückgeben[45].
Schuldner des Anspruchs ist der Beschenkte. Verarmt der Schenker erst nach dem Tod des Beschenkten, ist nach § 1967 der Erbe zur Herausgabe