24
Verfügungsbeschränkungen sind alle gesetzlichen, vertraglichen, satzungsrechtlichen oder sonstigen Regelungen, die die freie Verfügbarkeit der Anteile des übernehmenden Rechtsträgers (auch nur vorübergehend) einschränken wie zB § 15 Abs 5 GmbHG, § 68 Abs 2 S 1 AktG oder eine kraft Satzung, Gesellschaftsvertrag oder Gesetz erforderliche Zustimmung des Rechtsträgers, seiner Anteilsinhabern, Organe oder Dritter für eine wirksame Übertragung oder dingliche Belastung der Anteile (Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 3). Die Verfügungsbeschränkung kann auf einzelne Anteilsinhaber, Anteile oder Übertragungen begrenzt sein – ausgenommen sind dagegen Beschränkungen für Verfügungen von Todes wegen oder Ausschlussklauseln; sie fallen nicht unter § 29 Abs 1 S 2 (Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 9). Erforderlich ist eine dingliche Beschränkung der Verfügungsbefugnis.
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Schuldrechtlich begründete Einschränkungen der Verfügungsbefugnis fallen dagegen nicht unter § 29 Abs 1 S 2 (Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 10; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 15). Vorkaufsrechte, Erwerbsoptionen oder aufschiebend bedingte Übertragungsgeschäfte zugunsten der Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers verpflichten daher nicht zu einem Barabfindungsangebot (hM Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 15; einschränkend für Stimmen-Poolvertrag mit satzungsgleicher Wirkung und Vorkaufsrechte etc Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 8 f; abl Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 3, da der Poolvertrag die neuen Anteilsinhaber ohne Beitritt zur Vereinbarung nicht bindet).
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Eine analoge Anwendung des § 29 Abs 1 S 2 auf andere Beschränkungen des Anteilsinhabers wie zB Wettbewerbsverbote oder Nachschusspflichten lehnt die hM zu recht ab (Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 31). Der Wortlaut des § 29 Abs 1 S 2 ist eindeutig auf Beschränkungen der Verfügungsbefugnis gerichtet und insoweit eng auszulegen. IÜ fehlt es an einer die analoge Anwendung rechtfertigenden Vergleichbarkeit mit dinglich wirkenden Verfügungsbeschränkungen und der Schutzbedürftigkeit der Anteilsinhaber. Diese können idR auch außerhalb des eigentlichen Verschmelzungsverfahrens aus einem der beteiligten Rechtsträger austreten und verfügen insoweit über hinreichende Rechtsschutzmöglichkeiten (Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 32).
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Keine Verfügungsbeschränkung sind einschränkende Vorschriften zur Form der Übertragung wie zB § 15 Abs 3 GmbHG, § 68 Abs 1 AktG (Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn9). Die gesetzliche Beschränkung der Teilbarkeit von Aktien oder GmbH-Anteilen (vgl § 8 Abs 5 AktG, § 17 Abs 1, 6 GmbHG) fällt ebenfalls nicht unter § 29 Abs 1 S 2 (hM; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 16; Kalss in Semler/Stengel, § 29 Rn 9).
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Die gesetzlichen Verfügungsbeschränkungen für Anteile an PersGes (§§ 717, 719 Abs 1 BGB, §§ 105 Abs 3, 161 Abs 2 HGB, § 1 Abs 4 PartGG) bewirken, dass grds bei jeder Verschmelzung mit einer PersGes als übernehmendem Rechtsträger ein Barabfindungsangebot gemacht werden muss. Etwas anderes gilt nur, sofern der Gesellschaftsvertrag eine abweichende Regelung enthält. Wird die freie Verfügbarkeit dagegen nur schuldrechtlich beschränkt, handelt es sich nicht um einen Fall des § 29 Abs 1 S 2 (vgl Rn 25).
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Gleiches gilt für die Verschmelzung von zwei Vereinen einschl der unter die Vereinsvorschriften fallenden Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, soweit nicht die gesetzlichen Verfügungsbeschränkung gem §§ 38, 40 BGB durch eine Regelung in der Satzung aufgehoben sind. Bei gemeinnützigen Vereinen sind die §§ 29–34 ausgeschlossen (vgl § 104a). Zur Verschmelzung von Genossenschaften vgl Vorb zu §§ 29–34 Rn 9.
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Wie im Fall der Mischverschmelzung ist bei Verfügungsbeschränkungen Voraussetzung für einen Anspruch auf Barabfindung, dass die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers gegen die Verschmelzung stimmen und Widerspruch zur Niederschrift erklären (vgl Rn 19 ff).
1. Barabfindungsangebot für Anteilserwerb (§ 29 Abs 1 S 1 1. HS)
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Rechtsfolge des § 29 Abs 1 S 1 ist die Verpflichtung des übernehmenden Rechtsträgers, den widersprechenden Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers ein Angebot zum Erwerb deren Anteile gegen eine angemessen Barabfindung zu machen. § 29 verschafft den widersprechenden Anteilsinhabern mittelbar einen Geldleistungsanspruch, dessen Höhe mit dem unbestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit (§ 30) umschrieben wird. Die Angemessenheit ist im Spruchverfahren gerichtlich voll überprüfbar (vgl § 34).
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§ 29 Abs 1 S 1 spricht rechtstechnisch nur die grundsätzliche Verpflichtung zur Abgabe eines Angebots auf angemessene Barabfindung Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile aus. Adressaten des Angebots sind die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers, die in der Versammlung, in der über die Verschmelzung beschlossen wird, gegen die Verschmelzung stimmen und widersprechen (sowie die Anteilsinhaber, bei denen gem § 29 Abs 2 der Widerspruch überflüssig ist, vgl Rn 53 ff).
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Durch das Angebot entsteht bereits ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis (§ 311 BGB). Der schuldrechtliche Vertrag über den Erwerb der Anteile gegen Abfindung kommt jedoch erst mit der Annahme des Angebots durch den Anteilsinhaber zustande (§ 31 Rn 8).
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Das Angebot muss im Verschmelzungsvertrag oder seinem Entwurf enthalten sein (§ 29 Abs 1 S 1). Ist eine Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs erforderlich, so ist gem § 29 Abs 1 S 4 das Barabfindungsangebot