b) Erwerb eigener Anteile durch GmbH (§ 33 Abs 2 S 3 2. HS 1. Alt GmbHG)
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Sofern die GmbH die Rücklage gem § 272 Abs 4 HGB bilden kann, darf sie aus freiem Vermögen vollständig eingezahlte eigene Anteile erwerben (§ 33 Abs 2 S 1 GmbHG). Innerhalb von sechs Monaten nach der Verschmelzung (Umw) oder der rechtskräftigen Durchführung des Spruchverfahrens gem § 34 ist ein Anteilserwerb darüber hinaus bereits zulässig, soweit die GmbH die Rücklage iSd § 272 Abs 4 HGB bilden kann (vgl § 33 Abs 3 GmbHG). Da die Rücklage beim Jahresabschluss zum Bilanzstichtag gebildet wird, kann die Erfüllung der Voraussetzungen regelmäßig erst nachträglich festgestellt werden. Trotz Verstoßes bleibt das dingliche Geschäft bereits nach den Vorschriften des GmbHG wirksam (§ 33 Abs 2 S 3 1. HS GmbHG). Wie bei der AG sieht das GmbHG lediglich vor, dass das Verpflichtungsgeschäft gem § 33 Abs 2 S 3 2. HS 1. Alt GmbHG unwirksam wäre.
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Aufgrund der gesetzlichen Anordnung in § 29 Abs 1 S 1 2. HS bleibt trotz eines Verstoßes gegen die Kapitalschutzvorschriften beim Erwerb der eigenen Anteile gegen Barabfindung auch das Verpflichtungsgeschäft wirksam. Eine Rückabwicklung gegen den Willen der widersprechenden Anteilsinhaber ist nicht möglich. Ausgeschlossen ist auch der Widerruf des Barabfindungsangebots oder die Verweigerung der Erfüllung des Abfindungsanspruchs nach Annahme durch die widersprechenden Anteilsinhaber (vgl Rn 33).
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IÜ, insbes zur Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses, ist auf die Ausführungen zur AG zu verweisen (vgl Rn 42).
c) Nicht voll eingezahlte Stammeinlagen
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Die Verpflichtung zu Barabfindung gilt auch gegenüber den Anteilsinhabern, die ihre Einlagen noch nicht voll eingezahlt haben. Innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 33 Abs 3 GmbHG ergibt sich dies bereits aus der gesetzlichen Systematik der § 33 Abs 2, 3 GmbHG, wonach in Umwandlungsfällen keine Beschränkung des Erwerbs auf vollständig eingezahlte Einlagen gilt (§ 33 Abs 3 GmbHG). Die noch ausstehende Einlagenforderung des übertragenden Rechtsträgers kann iRd Bestimmung des angemessenen Barabfindungsangebots berücksichtigt werden. Offene Einlagenforderungen sind mit der Barabfindung zu verrechnen. Ein verbleibender Differenzbetrag ist an den Anteilsinhaber auszuzahlen (vgl Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 30).
3. Barabfindungsangebot für den Fall des Ausscheidens (§ 29 Abs 1 S 3)
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Ist aufgrund der Rechtsform des übernehmenden Rechtsträgers ein Erwerb der eigenen Anteile ausgeschlossen (zB PersGes, PartGes, eV), ist das Angebot auf Zahlung einer angemessenen Barabfindung für den Fall zu machen, dass ein widersprechender Anteilsinhaber aus dem übernehmenden Rechtsträger ausscheidet (§ 29 Abs 1 S 3).
4. Form des Barabfindungsangebots (§ 29 Abs 1 S 4)
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In den Fällen, in denen der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf als Gegenstand der Beschlussfassung bekannt zu machen ist, muss die Bekanntmachung den Wortlaut des Barabfindungsangebots enthalten (§ 29 Abs 1 S 4). Insbes die Höhe der Abfindung muss im Wortlaut enthalten sein (Schmitt/Hörtnagel/Stratz § 29 Rn 21). Die Frist richtet sich nach den jeweiligen rechtlichen Vorgaben, die für die Bekanntmachung einer Versammlung der Anteilsinhaber gelten.
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Eine Bekanntmachung der Versammlung der Anteilinhaber ist gesetzlich bei der AG und KGaA in §§ 124, Abs 2 S 2, 278 Abs 3 AktG und für den VVaG in § 36 VAG vorgeschrieben. Soll über einen Verschmelzungsvertrag beschlossen werden, ist dem an die Anteilsinhaber zu versendenden Verschmelzungsvertrag bzw seinem Entwurf das wörtliche Angebot der Barabfindung hinzuzufügen. Für die GmbH und PersHandelsGes ergibt sich die gleiche Rechtsfolge aus der Anordnung der Bekanntmachung in §§ 42, 47 (Winter/Grunewald in Lutter, § 29 Rn 20; Vollrath in Widmann/Mayer, § 29 Rn 27). Bei anderen übertragenden Rechtsträgern liegen mangels gesetzlicher Anordnung die Voraussetzungen des § 29 Abs 1 S 4 nur vor, wenn Satzung, Gesellschaftsvertrag oder eine sonstige rechtsgeschäftliche Vereinbarung die Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfes als Gegenstand der Beschlussfassung vorschreiben.
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§ 32 schließt eine Klage des Anteilsinhabers gegen den Verschmelzungsbeschluss unter Berufung auf mangelhafte Bekanntmachung des Angebots aus (vgl § 32 Rn 1).
5. Kosten der Übertragung (§ 29 Abs 1 S 5)
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Die Kosten für den Erwerb der Anteile hat der übernehmende Rechtsträger zu tragen (Vertragskosten, Notar, Eintragungskosten). Sonstige Kosten, die dem ausscheidenden Anteilsinhaber im Zusammenhang mit dem Austritt entstehen, hat der Anteilsinhaber selbst zu tragen (zB Rechtsanwalt, Steuerberater). Der übernehmende Rechtsträger kann diese Kosten durch nachträgliche Individualvereinbarung übernehmen (vgl § 1 Abs 3 S 2). Eine entspr Modifikation des Barabfindungsangebots ist unzulässig (vgl § 1 Abs 3 S 1). Etwaige Kosten für das Ausscheiden iSd § 29 Abs 1 S 3 hat der übernehmende Rechtsträger zu übernehmen (§ 29 Abs 1 S 4).
VII. Einberufungsmängel gem § 29 Abs 2
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Voraussetzung für einen Anspruch auf Barabfindung ist, dass der Anteilsinhaber in der Versammlung, in der der Verschmelzungsbeschluss gefasst wird, seinen Widerspruch zur Niederschrift erklärt. Kann der Anteilsinhaber weder selbst noch durch einen Vertreter anwesend sein und widersprechen, hat er keinen Abfindungsanspruch (vgl Rn 20 ff).
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Davon abw enthält § 29 Abs 2 drei Fälle, in denen der Anteilsinhaber aufgrund von dem übertragenden Rechtsträger zurechenbaren Einberufungsmängel nicht an der Versammlung