1. Zuständigkeit
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Mit Wirksamwerden der Verschmelzung erlischt der übertragende Rechtsträger und die Organstellung der Mitglieder des Vertretungs- und eines etwaigen Aufsichtsorgans (OLG Schleswig 6.6.2012 – 9 U 2/11). Für Ansprüche nach § 25 Abs 1 und 2 wird gem § 25 Abs 2 nur das Fortbestehen des übertragenden Rechtsträgers, nicht aber das Fortbestehen der Organstellung seiner Verwaltungsorgane fingiert. Der als fortbestehend geltende übertragende Rechtsträger kann iRd Geltendmachung und Durchsetzung von Ansprüchen gem § 25 Abs 1 und 2 nur durch den besonderen Vertreter handeln. Unmittelbare Klagen von Anteilsinhabern oder Gläubigern des übertragenden Rechtsträgers sind als unzulässig abzuweisen (Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 26 Rn 8; Kübler in Semler/Stengel, § 26 Rn 3; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 26 Rn 2).
a) Ansprüche gem § 25 Abs 1
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IRd Geltendmachung von Ansprüchen gem § 25 Abs 1 wird der bes Vertreter nur als aktivlegitimierter Anspruchsteller tätig, da Ansprüche gem § 25 Abs 1 nur dem übertragenden Rechtsträger selbst, seinen Anteilsinhabern oder Gläubigern zustehen können (OLG Frankfurt AG 2007, 559; Vossius in Widmann/Mayer, § 26 Rn 7 ff).
b) Ansprüche gem § 25 Abs 2
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Der bes Vertreter ist auch für Ansprüche gem § 25 Abs 2 ausschließlich zuständig. Gegenstand von § 25 Abs 2 können Ansprüche für und gegen den übertragenden Rechtsträger nach den allg Vorschriften aufgrund der Verschmelzung sein. Hiernach kann der bes Vertreter sowohl aktiv- als auch passivlegitimiert sein. Denkbar sind zB Ansprüche gegen an der Verschmelzung beteiligte Dritte, insbes Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte, Notare. Bereits nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut von § 26 Abs 1 S 1 iVm § 25 Abs 2 kommt zudem eine Passivvertretung des übertragenden Rechtsträgers durch den bes Vertreter bei der Geltendmachung von Ansprüchen gem § 25 Abs 2 gegen den übertragenden Rechtsträger in Betracht. Mögliche Inhaber von Ansprüchen gegen den übertragenden Rechtsträger nach § 25 Abs 2 können der übernehmende Rechtsträger, seine Anteilsinhaber oder Gläubiger sein. Will zB der übernehmende Rechtsträger den Verschmelzungsvertrag gem §§ 119 ff, 123 BGB anfechten, so ist gem § 26 analog ein bes Vertreter des übertragenden Rechtsträgers zu bestellen (Vossius in Widmann/Mayer, § 26 Rn 16; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 26 Rn 9; Grunewald in Lutter, § 26 Rn 10). Bei einer reinen Passivvertretung scheidet eine Anwendung von § 26 Abs 3 freilich aus. Hinsichtlich der Geltung von § 26 Abs 2 ist zu differenzieren. Bei einer Anfechtung des Verschmelzungsvertrags findet das Aufforderungsverfahren gem § 26 Abs 2 keine Anwendung, da die Anfechtungsregelungen, insbes die Anfechtungsfristen, vorgehen. Bei sonstigen Schadensersatzansprüchen gegen den übertragenden Rechtsträger gem § 25 Abs 2 bleibt § 26 Abs 2 jedoch anwendbar. Zum 1.4.2012 endete die Unterscheidung in den gedruckten und in den elektronischen Bundesanzeiger. Seither besteht ein freier elektronischer Zugang zum amtlichen Teil des Bundesanzeigers. Unter „dem Bundesanzeiger“ wird der nunmehr elektronisch geführte und zugängliche Bundesanzeiger verstanden. Die frühere Verweisung von § 26 Abs 2 S 2 auf den elektronischen Bundesanzeiger wurde somit überflüssig und ist im Wortlaut der Vorschrift entsprechend entfallen.
2. Bestellung
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Der bes Vertreter iSd § 26 Abs 1 S 1 wird aufgrund eines entsprechenden Antrags durch das für den Sitz des betroffenen übertragenden Rechtsträgers zuständige AG bestellt (vgl § 23a Abs 1 S 1 Nr 2, Abs 2 Nr 4 GVG und § 375 Nr 5 FamFG). Das Bestehen des geltend zu machenden Anspruchs ist glaubhaft zu machen (Grunewald in Lutter, § 26 Rn 12, Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 26 Rn 9). Die Leistung eines Kostenvorschusses wird idR erforderlich sein. Falls beantragt und aufgrund Zweckmäßigkeitsprüfung des Gerichts zu bejahen, kommt auch die Bestellung mehrerer bes Vertreter in Betracht. Es können auch juristische Personen, BGB-Gesellschaften, Handelsgesellschaften oder Partnerschaften (insbes von Rechtsanwälten) als bes Vertreter bestellt werden (Kübler in Semler/Stengel, § 26 Rn 4; Grunewald in Lutter, § 26 Rn 13; Vossius in Widmann/Mayer, § 26 Rn 30). Der Antragsteller kann einen konkreten bes Vertreter vorschlagen; das AG ist hieran jedoch nicht gebunden. Die Entsch des AG über die Bestellung oder Nichtbestellung des bes Vertreters ist gem § 26 Abs 1 S 4 mit der Beschwerde angreifbar (§ 58 Abs 1 FamFG). Die Frist für die Einlegung der Beschwerde beträgt gem den §§ 63 Abs 1, 64 Abs 1 S 1 FamFG ein Monat. Gegen die hierauf ergehende Entsch des gem § 119 Abs 1 Nr 1 Buchst b GVG zuständigen OLG kann mit der Rechtsbeschwerde zum BGH vorgegangen werden (§ 70 Abs 1 FamFG, Henssler/Strohn/Müller UmwG, § 26 Rn 11), wenn das Beschwerdegericht sie zulässt. Bestellt das AG einen bes Vertreter scheidet eine Beschwerde des Antragstellers jedoch regelmäßig aus.
3. Antragsrecht
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Gem § 26 Abs 1 S 2 sind Anteilsinhaber oder Gläubiger des übertragenden Rechtsträgers berechtigt, die Bestellung eines bes Vertreters zu beantragen. Darüber hinaus kommt ein Antragsrecht des übernehmenden