Das Haftungsrisiko der Organmitglieder nach § 25 kann ggf durch eine sog D&O-Versicherung abgedeckt werden (allg zur D&O-Versicherung Seibt/Saame AG 2006, 901 ff).
f) Verjährung (Abs 3)
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Nach Abs 3 verjähren die in Abs 1 genannten Ansprüche in fünf Jahren ab dem Tag der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung. Abs 3 verweist für die Bekanntmachung auf § 19 Abs 3, der wiederum auf § 10 HGB verweist. Auf eine Kenntnis des Anspruchsberechtigten kommt es insofern nicht an. Anders als früher sieht § 10 HGB nicht mehr die Bekanntmachung im Bundesanzeiger, sondern in dem von der Landesjustizverwaltung bestimmten elektronischen Informations- und Kommunikationssystem vor. Dies ist das von der Bundesanzeiger Verlagsgesellschaft mbH betriebene elektronische Unternehmensregister (www.unternehmensregister.de). Dort können Bekanntmachungen von Eintragungen in das Handels-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister online abgerufen werden.
3. Anspruchsinhaber
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Abs 1 S 1 benennt als Anspruchsinhaber den übertragenden Rechtsträger selbst sowie dessen Anteilsinhaber und Gläubiger. Die unmittelbare Anspruchsberechtigung der Gläubiger und Anteilsinhaber der übertragenden Gesellschaft stellt eine Ausnahme im Kontext der gesellschaftsrechtlichen Regelungen, die vielfach nur direkte Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Organmitglieder kennen, dar (Clemm/Dürrschmidt FS Widmann S 3, 6; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 3). Soweit die Pflichtverletzung der Organmitglieder zu einem Schaden des übertragenden Rechtsträgers geführt hat, sind die Anteilseigner von der Geltendmachung dieses Schadens wegen der hierdurch entstehenden Entwertung ihrer Anteile ausgeschlossen, da es sich lediglich um eine Reflexwirkung handelt und der Schädiger den verursachten Schaden nur einmal zu ersetzen hat (Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 14; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 14 f).
a) Übertragender Rechtsträger
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Ein Verschmelzungsschaden des übertragenden Rechtsträgers selbst wird idR nur selten gegeben sein. Beispielhaft genannt werden Schäden durch das Bekanntwerden von Geschäftsgeheimnissen oder Rufschäden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 9). Der übertragende Rechtsträger erleidet durch ein zu geringes Umtauschverhältnis keinen eigenen Schaden. Dieser Schaden tritt allein bei den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers ein, die gemessen am Wert des übertragenden Rechtsträgers zu wenig Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger erhalten (Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 25 ff).
b) Anteilsinhaber
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Führt eine Pflichtverletzung der Organmitglieder zu einem für die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ungünstigen Umtauschverhältnis, so begründet dies einen Ersatzanspruch nach § 25 Abs 1 S 1. Führen die Anteilsinhaber ein Verfahren nach § 15 nicht durch, so begründet dies idR ein Mitverschulden (§ 254 Abs 2 BGB; so Rn 16; vgl Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 25, 37; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 15; Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 14, 23).
c) Gläubiger
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Die Ansprüche der Gläubiger gegen den übertragenden Rechtsträger gehen infolge der Verschmelzung auf den übernehmenden Rechtsträger über. Kommt es infolge einer Pflichtverletzung der Organmitglieder des übertragenden Rechtsträgers (zB bei der Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des übernehmenden Rechtsträgers) zu einer Gefährdung der Ansprüche der Gläubiger, so kommt ein Anspruch nach § 25 Abs 1 S 1 in Betracht. Der Gläubigerschutz wird durch § 22, der den Gläubigern einen Anspruch auf Sicherheitsleistung gewährt, ergänzt. Unterlässt ein Gläubiger die Geltendmachung von Ansprüchen nach § 22, so kann dies ein Mitverschulden darstellen (Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 24; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 25 Rn 12).
4. Konkurrenz mit anderen Vorschriften
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Der Anspruch nach § 25 wird durch andere Anspruchsgrundlagen weder verdrängt noch ausgeschlossen (zu darüber hinausgehenden Ansprüchen vgl Klein/Stephanblome ZGR 2007, 351, 353 ff). Auf das Spruchverfahren (§ 15) für Anteilsinhaber und auf den Sicherheitsleistungsanspruch (§ 22) für Gläubiger wurde bereits hingewiesen (Rn 21, 22). Neben Abs 1 S 1 können Ansprüche aus Delikt, insbes gem § 823 Abs 2 BGB iVm der Verletzung eines Schutzgesetztes, vorliegen. Ansprüche aus Pflichtverletzungen der Organmitglieder nach Abschluss des Verschmelzungsvertrags werden von § 25 nicht erfasst, es bleibt bei der allg Haftung, zB gem § 93 AktG (Austmann/Frost ZHR 169 (2005), 431, 461 f; Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 22).
III. Fortbestehensfiktion (§ 25 Abs 2)
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Der übertragende Rechtsträger gilt gem § 25 Abs 2 S 1 für Ansprüche aufgrund der Verschmelzung gegen ihn aber auch für eigene Ansprüche als fortbestehend. Das Fortbestehen wird jedoch nur solange fingiert, bis die genannten Ansprüche durchgesetzt oder endgültig abgewiesen wurden. Die Fortbestehensfiktion verhindert, dass Ansprüche iSv Abs 2 S 1 mit Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 20 Abs 1 Nr 2) auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Abs 2 S 2 ergänzt, dass Forderungen zwischen den verschmolzenen Rechtsträgern nicht durch Konfusion untergehen.
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Soweit