Ya se ha aludido a algunos de los avances importantes en Roma I con respecto a sistemas propios de cada Estado europeo en materia de contratos, tales como los siguientes: la variedad de criterios en la determinación del derecho aplicable ante la ausencia de pacto de las partes, y la posibilidad de aplicar la ley del país con el que se presentan los vínculos más estrechos (art. 4), cuando no se pueden aplicar los criterios fijos recogidos en el articulado, los cuales priman; la orientación material respecto de contratos con consumidores (art. 6.2), etc. Pero allí no se detiene, y el texto recoge años de evolución doctrinaria, como la relación del contrato con las normas de policía (art. 9), la prohibición del reenvío (art. 20) y la protección del orden público internacional del foro (art. 21), entre otros.
Aunque algunos autores ven enormes similitudes entre el actual sistema europeo y el estadounidense de fijación del derecho aplicable a los contratos, especialmente por su reconocimiento de la autonomía de la voluntad en la fijación de este125, lo cierto es que las diferencias teóricas son profundas. En la práctica, no obstante, los jueces se inclinan en muchas ocasiones por una orientación espacial de los casos, más que por una orientación con base en los criterios de los intereses o de la revisión de las normas aplicables126.
Los autores que participaron en la revolución estadounidense no se pronunciaron sobre la aplicación de normas materiales especiales al contrato, y tampoco se refirieron a la lex mercatoria. Es más, algunas voces han desdeñado la aplicación de tratados internacionales como la Convención de Viena de 1980127. Es en estos aspectos que se encuentra el giro hacia una nueva concepción del DIPr que supone el remplazo del debate en torno a la aplicación de normas nacionales y las “maneras creativas” de apuntar hacia ellas –en las que la revolución estadounidense empeñó tanto esfuerzo–, por un sistema de normas materiales creadas en el contexto de la globalización y que busca armonizar las soluciones de fondo.
1.2.4. Las principales objeciones al método indirecto
Los diferentes autores hispanoamericanos de DIPr describen y proponen soluciones a los obstáculos que el método directo debe sortear128. Entre ellos se hallan por ejemplo el problema de la calificación, el fraude a la ley, el reenvío, la aplicación de las normas de policía, el orden público internacional, entre otros. Sin embargo, a pesar de que algunos de estos problemas son verdaderas montañas que a veces tienden a la aplicación de la lex fori e impiden el uso de los criterios de selección consagrados en las normas de conflicto, lo cierto es que el problema con el sistema conflictual es mucho más profundo.
Se ha expuesto ya cómo la rigidez del DIPr ocasionó en los Estados Unidos en la década de 1930 el inicio de una oposición férrea al uso de reglas de conflicto por parte de un grupo importante de académicos129. Del mismo modo, el hecho de que la norma de conflicto sea indirecta está causando en los últimos años una nueva ola de críticas al sistema conflictual, precisamente ante el surgimiento y la extensión de soluciones que regulan de fondo las situaciones privadas internacionales.
La tendencia histórica en algunas jurisdicciones de aplicar la lex fori, las dificultades en la invocación y la prueba del derecho extranjero, y el papel protagónico del debate en torno a la competencia judicial, el conflicto de jurisdicciones, la colisión de arbitrajes y tribunales internacionales son algunos de los muchos factores que están elevando el escepticismo en torno al sistema conflictual130.
Para algunos autores, el sistema conflictual sigue y seguirá siendo el método preferido por los legisladores y el método más importante en el mundo131. A pesar de reconocer algunos de sus defectos –como su abstracción, su neutralidad y su autonomismo–, dichos autores consideran que estos están siendo superados por un neoconflictualismo a través de “procesos de especialización, materialización y flexibilización”132.
Para otras voces, el DIPr basado en normas de conflicto ha perdido importancia y ha hecho que la disciplina ya no sea el centro de esta rama del derecho133. Esto es debido, entre otras cuestiones, al incremento de las normas materiales, la cooperación internacional, el debate sobre los problemas de la competencia internacional de los jueces nacionales, la existencia de sistemas de solución de conflictos internacionales, el éxito del arbitraje y su sistema flexible para decidir el derecho aplicable134.
A medida que el alcance de la globalización se extiende, los problemas del conflictualismo se hacen más evidentes135. A tal punto que las cuestiones que no pueden escapar a la lex fori están siendo armonizadas en el contexto de la OMC y los sistemas de integración, los tratados bilaterales y los multilaterales.
Esto ha ocasionado un crecimiento de las normas de intervención del Estado en la economía, en particular de las normas de orden público económico136, que limitan la acción de los particulares y cuya aplicación no puede eludirse. Son ejemplo de estas la creciente preocupación por la protección de los derechos humanos, las leyes del consumidor, de la competencia y las limitaciones de la operación off-shore137.
1.2.5. El problema de la invocación del derecho extranjero
Junto a las objeciones que poco a poco están creciendo, existe también el problema de la necesidad de invocar y probar el derecho extranjero, cuyo cumplimiento señala la norma de conflicto. Esta cuestión tiene un enorme efecto práctico sobre la materialización del método conflictual en un caso concreto138.
La tendencia a aplicar la lex fori no es un problema exclusivo de los jueces, sino que también es un problema de los abogados que representan a las partes, quienes en ocasiones claudican a la hora de fundamentar la demanda o la defensa con base en el derecho extranjero aplicable señalado por la norma de conflicto139.
Precisamente la dificultad de estudiar y probar dentro del proceso ese derecho extranjero acarrea el riesgo de una desviación en el debate. Es posible que se llegue a situaciones en las cuales el asunto de fondo queda relegado a un espacio muy estrecho de consideración, mientras se pone todo el esfuerzo en la definición conflictual del derecho aplicable.
Adicionalmente, existe el riesgo de que se renuncie a la aplicación del derecho extranjero por el desconocimiento del sistema de DIPr, o por las limitaciones en los gastos que el cliente puede asumir para realizar su ataque o su defensa con base en un derecho extranjero –dado que ello requiere consultar a abogados expertos de otro Estado–140.
Expuesto de forma simplificada, dos tendencias fundamentales pueden encontrarse en los diversos Estados frente al problema de la invocación del derecho extranjero en el caso multinacional: una posición en la que es necesaria la invocación de este por las partes y otra en que no existe dicha necesidad141.
En el primer caso, los sistemas estatales exigen que el derecho extranjero sea invocado o alegado. Esto implica que el demandante o el demandando fundamenten sus pretensiones o excepciones en función del derecho que ellos consideran aplicable142, con base en la norma o las normas de conflicto procedentes conforme al caso. En la segunda posición, esto no sería necesario y procede o bien la aplicación oficiosa de la ley señalada por la norma de conflicto o bien la aplicación de la lex fori.
En la primera teoría, ni demandante ni demandado ni terceros invocan la aplicación de un derecho extranjero. En consecuencia, estos fundamentan sus pretensiones, sus excepciones o su participación con base en la lex fori.