Sin embargo, las normas de congruencia de la sentencia144 exigen que exista una identidad entre lo solicitado y lo concedido en la sentencia, de tal manera que por esta razón procesal procedería dicha denegación, puesto que alegar el derecho extranjero sería un presupuesto procesal para el éxito de la pretensión o de la excepción145.
En la segunda teoría –invocación no necesaria del derecho extranjero–, se pueden distinguir dos variantes:
a) Desarrollar el caso con base en la lex fori146 sin exigir la aplicación de la norma extranjera y mucho menos su prueba, por no ser necesaria su invocación. En este caso, operaría una sumisión tácita a la lex fori, que iría en contra de la concepción acerca del carácter imperativo de la mayoría de las normas de conflicto147. Esta posición solo sería viable cuando la norma de conflicto se considere dispositiva148 y no contravenga la congruencia entre la demanda y la sentencia. Asumir esta teoría hace que el sistema conflictual sea facultativo y, por ende, inherentemente débil149.
b) El juez es quien debe aplicar las normas de conflicto imperativas que conducen a la aplicación de un derecho extranjero, ante lo cual este debe decidir unas pretensiones o excepciones confeccionadas sobre la base de un derecho, pero termina aplicando otro. En este caso, el juez tiene ante sí las siguientes posibilidades teóricas:
b.1) Desestimar las pretensiones o excepciones por haber sido formuladas con base en un derecho que no era el aplicable, evitando de esa forma la falta de congruencia entre la demanda y la sentencia. Se estima que esta solución es reprochable por constituir una denegación de tutela judicial efectiva.
b.2) Brindar a las partes la oportunidad de ajustar la demanda y las excepciones al derecho extranjero aplicable, así como conminarlas a colaborar con el tribunal en la prueba de dicho derecho150.
b.3) Decidir el fondo de la cuestión, aunque el derecho alegado no sea el aplicable, sin desestimar las pretensiones, sino reconociendo en ellas aquello que resulte subsumible en el derecho extranjero aplicable y conforme a este. En el sistema español se reconoce esta tendencia minoritaria, que demanda un ajuste legal para dar paso a este tipo de soluciones151.
En sistemas como el colombiano, en el que actualmente el DIPr es todavía sumamente débil, desconocido –y por tanto inaplicado–, no existe un debate en torno a la falta de alegación del derecho extranjero. Así, si las partes están satisfechas con el uso del derecho del foro, el juez normalmente no se sentirá inclinado ni a desestimar la demanda ni a conminar a las partes a ajustar sus demandas o excepciones, y directamente aplicará la legislación del foro.
Esto se debe a que las normas de conflicto más relevantes en el sistema colombiano son de tipo territorialista y llaman a la aplicación del derecho nacional (artículo 19, 20 del Código Civil –1887– y 869 del Código de Comercio –1971–). Las demás reposan en un tratado de 1889152, ratificado mediante la Ley 33 de 1992, complementadas por normas funcionales del Tratado Interamericano de Normas Generales de Derecho Internacional Privado –Ley 21 de 1981–, cuya aplicación es muy parcial y cuya relevancia en derecho interno ha sido desdeñada.
1.2.6. El problema de la prueba del derecho extranjero
Otra cuestión problemática para el sistema conflictual es que el derecho extranjero no sea probado. La falta de prueba del derecho extranjero puede darse por múltiples razones, entre las que se destacan la dificultad para obtener la prueba por falta de colaboración de las autoridades extranjeras153, el excesivo coste de la prueba o la falta de interés de las partes.
En este contexto se plantea una cuestión fundamental: ¿el derecho extranjero para los efectos del proceso contencioso es un derecho o un hecho? La concepción tradicional nos indica que el derecho extranjero no probado es un hecho, y que una vez probado, pasa a ser el derecho que rige la relación jurídica154. Los jueces nacionales, por el principio jura novit curia, solo están obligados a conocer su derecho nacional pero no el derecho extranjero155.
Así, por lo general, las normas procesales de los Estados establecen la obligatoriedad de la prueba del derecho extranjero. Ello queda reflejado, por ejemplo, en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española156 reformado por el artículo 33 de la Ley 29 de 2015157; el artículo 177 del Código General del Proceso de Colombia158; o el artículo 44.1 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil de Estados Unidos159 aplicado por los tribunales federales pero seguido también por tribunales estatales160.
Sin embargo, un asunto especialmente complejo se plantea cuando no logra probarse esa norma extranjera, necesaria para solucionar el caso conforme a las reglas probatorias establecidas por el derecho procesal del foro.
Ante esta situación surgen fundamentalmente tres opciones:
a) Probar de oficio el derecho extranjero: en el sistema español existe una controversia en relación con este punto. Para los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González, esta es una tesis equivocada161 ya que el juez no debe usar su poder para buscar la prueba del derecho extranjero cuando las partes no lo han hecho. Por el contrario, tanto para los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo162 como para el profesor Garcimartín163, la característica particular del derecho extranjero y los poderes y facultades del juez hacen posible que realice la indagación de oficio del derecho extranjero, y que llegue incluso en determinadas circunstancias a usar su propio conocimiento personal del derecho extranjero164.
La cuestión es pacífica en el sistema colombiano, por cuanto el Código General del Proceso Ley 1564 de 2012 claramente establece la posibilidad de ordenar la prueba de oficio. A diferencia del sistema español, la normativa colombiana establece los medios de prueba admitidos, por lo que no hay lugar al debate en torno al conocimiento personal del derecho extranjero por el juez165.
Igual sucede en Estados Unidos, en donde a partir de la regla 44.1 es el juez quien tiene el deber finalmente de probar el derecho aplicable166. En el sistema estadounidense no existen medios de prueba prestablecidos para probar el derecho extranjero, por lo que este podría obtenerse por varios medios, incluso por el estudio que el propio juez realice de ese derecho167.
b) Recurrir a la lex fori suele ser la posición más aceptada, la red de salvamento del sistema conflictual al cual ya se ha referido antes168.
c) Desestimar las pretensiones o excepciones basadas en el derecho extranjero no probado. Esta opción, como ya se explicó antes169, es una posición extrema que violenta el principio de tutela judicial efectiva, aunque sea aplicada en algunas ocasiones por diversos jueces o tribunales siguiendo el carácter imperativo de la norma de conflicto170. Tal concepción deja de lado un factor real; a veces no es posible probar el derecho extranjero, puesto que una cosa es que el derecho no sea alegado o invocado por las partes y otra, muy diferente, que no resulte probado. Tal situación puede presentarse, bien porque el derecho aplicable resultó ser diferente al que las partes consideraron como consecuencia de la interpretación de la norma de conflicto al caso concreto, bien porque no se obtuvo la colaboración de las autoridades extranjeras o bien por el excesivo coste o la complejidad idiomática que impidieron contar con los recursos necesarios para acceder al mismo.
En general, con independencia de que se acepte una tesis u otra, en el ámbito de las implicaciones procesales y probatorias de la aplicación de las normas de conflicto se pone claramente en evidencia la debilidad del sistema conflictual. Acudir a lex fori cuando las normas de conflicto ordenan la aplicación de un derecho extranjero iría en contra de lo que algunos conocen como la justicia espacial o conflictual171. Desestimar las pretensiones atenta contra la justicia material. Ello es consecuencia de que el derecho