El derecho aplicable a los contratos internacionales. Néstor Raúl Londoño Sepúlveda

      La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.

      Este precepto no deja duda sobre la prevalencia del DIPr convencional sobre el interno, lo cual constituye un grave obstáculo ante la necesidad de promover la revisión del sistema.

      Particular mención merece el caso argentino, puesto que el 1 de agosto de 2015 entró en vigor su nuevo Código Civil y Comercial. Este Estado no suscribió el Tratado de Normas Generales; sin embargo, su artículo 2594 –que encabeza el título dedicado al DIPr– señala:

      Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.

      Este precepto se decanta por una fórmula loable en el marco del derecho internacional público, pero definitivamente ancla el país a los tratados mencionados. Ello convierte las normas del nuevo código en algo meramente decorativo, dado que casi los mismos asuntos que regula están en el Tratado de Montevideo de 1889-1940.

      Del nuevo código argentino es destacable que crea una norma expresa que admite la elección del foro y del derecho aplicable en materia contractual, y establece los criterios de determinación del foro y de derecho aplicable (arts. 2650 a 2655). En materia de responsabilidad civil, se decanta por una solución diferente a la del Tratado de Montevideo –el cual establece que el derecho aplicable es el del lugar de ocurrencia del hecho–, escogiendo por el contrario el precepto consagrado en el artículo 2657 que indica que el derecho aplicable es el del lugar donde se produce el daño sin consagrar ninguna fórmula de flexibilidad.

      Se estima que para corregir esta inadecuada situación en Latinoamérica es necesaria una voluntad política asertiva, que comience por denunciar los tratados mencionados y desarrolle un sistema más a tono con las necesidades actuales que plantea la globalización. En consecuencia, el actual sistema latinoamericano es rígido, con el agravante de que su modernización será muy difícil en tanto estos tratados no sean sustituidos por una normatividad más apropiada para el mundo actual y conforme a los criterios de derecho comparado que se están gestando alrededor del mundo.

       1.6. Reflexiones finales sobre los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales

      El método indirecto de determinación del derecho aplicable a la situación privada internacional sigue siendo el método fundamental del DIPr, a través del cual en la mayoría de los casos se provee solución a los casos internacionales. El método conflictual ha sufrido a lo largo de su historia una serie de revisiones que han dado lugar a una mitigación de su rigidez y en Estados Unidos y Europa ha conducido hacia su flexibilización. Por el contrario, en Latinoamérica este método sigue anclado a concepciones rígidas y sumamente territorialistas, por el temor que existe acerca de dar demasiada libertad al juez para la determinación del derecho aplicable. Este temor se basa, entre otros, en la idea de que con la libertad que acarrean los criterios de flexibilización el juez encuentre una excusa para aplicar siempre su propio derecho, destruyendo con ello la finalidad del DIPr de aplicar el derecho más adecuado a la resolución del caso.

      No obstante, el método conflictual no está exento de críticas, y fueron los juristas norteamericanos de la primera mitad del siglo XX los primeros en atacar sus premisas fundamentales. Estos juristas, en particular Currie, estaban a favor de una solución de determinación del derecho aplicable que se preocupara por proveer soluciones que tuvieran en cuenta la determinación sustantiva de la solución al caso internacional. Estas críticas condujeron a una reformulación del método que, si bien no lo destruyó completamente, sí lo flexibilizó en alto grado. Esto se logró con el Restatement (Second) of the Conflict of Laws, que hoy día ha ganado un amplio nivel de aplicación en los Estados Unidos.

      Por otra parte, la situación en Europa guarda alguna similitud con el fenómeno norteamericano. Las nuevas formulaciones provenientes de la integración europea han dado lugar a una flexibilización del método. La incorporación de cláusulas de excepción en las normas de conflicto y las normas materialmente orientadas introducen unos criterios que aligeran la rigidez de las conexiones territoriales e introducen criterios sustantivos que iluminan por ejemplo la determinación de las reglas que protegen determinados intereses, como los de las partes concebidas como débiles de una relación privada.

      El método conflictual clásico además plantea graves problemas de aplicación. Por una parte, el creciente intervencionismo de Estado en las cuestiones privadas que implica la necesaria consideración de la lex fori. Por otra parte, se dan problemas prácticos, como la necesidad de invocación y prueba del derecho extranjero, que fácilmente pueden conducir a la aplicación de la lex fori o la denegación de las pretensiones, y que en consecuencia desvirtúan el método indirecto en sí mismo.

      Adicionalmente, en la segunda mitad del siglo XX comienzan a aparecer normas que regulan en forma especial relaciones privadas internacionales, muchas de ellas de contenido mercantil (compraventa, transporte, agencia, leasing, factoring, entre otras). Estas normas producen un cambio de paradigma en el DIPr, ya que entonces se comienza a reconocer una multiplicidad metodológica, como señaló Batiffol en 1973. Así, los conflictos derivados de situaciones privadas internacionales podían solucionarse con normas que eran diseñadas especialmente para estas y que prevalecen sobre las normas internas.

      A pesar del entusiasmo que suscita este nuevo método directo, la realidad es que apenas alcanza a ser un complemento del método indirecto o conflictual, por cuanto el número de normas con estas características es bajo y su nivel de adopción muy limitado en la mayoría de los casos. Normas como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa de mercaderías son una excepción en este sentido, y a pesar de haber demostrado con creces su valía, aún generan resistencias, particularmente en el mundo anglosajón en el cual paradójicamente la academia abogaba por este tipo de soluciones materiales.

      Igualmente, en la segunda mitad del siglo XX, un sector de la academia y el propio Batiffol comienzan a reconocer la existencia de una nueva manera de resolver las controversias mercantiles internacionales, la lex mercatoria. Esta nueva expresión jurídica aparece como una alternativa a los dos métodos precitados –indirecto y directo–. La formulación, el statu quo y el análisis de la lex mercatoria merecen un profundo examen, siendo ello el objeto principal de este libro.