Para académicos estadounidenses como Ralph Michales, las transformaciones que vive el sistema conflictual europeo en la actualidad son tan profundas que están dando lugar a una verdadera revolución conflictual en el continente109. Para otros, como Symeonides, más que una revolución se vive una evolución del DIPr en Europa. Esta se caracterizaría por ser mucho más pausada, tal vez por el hecho de que no hay un debate crítico-destructivo del sistema conflictual en el contexto doctrinal, como ocurrió en Estados Unidos, sino más bien una revisión de los conceptos tradicionales en el sistema europeo110.
Luego de analizar ambos fenómenos, se estima que en Europa lo que está ocurriendo es el desarrollo continuo del sistema conflictual, empujado por la globalización y la integración en el marco de la Unión Europea, que demanda una armonización de parámetros legales. No se trata pues de una revolución, que arrasa con el sistema savigniano en su totalidad, como pretendían los primeros críticos del sistema conflictual de Estados Unidos. No se trata tampoco de una evolución, pues el alcance de los cambios europeos no tiene por ahora un carácter absoluto.
Suele citarse como expresión de esa “revolución europea” en el ámbito conflictual el Reglamento (CE) N.o 864/2007111 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Este texto no descarta la regla lex loci delicti, sino que la recoge en su artículo 4.1., con un refinamiento, y es el hecho de que elimina el debate en torno al derecho del lugar donde se percibe el daño. Además, establece una opción adicional, y es que si el causante del daño y la víctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado se aplicará esa ley, lo que constituye un factor de conexión flexible en la norma de conflicto112. Dicho reglamento además consagra la fórmula flexible por excelencia, la cláusula de excepción, que se atiene al encuentro de la conexión espacial más próxima, sin consideración del contenido de la ley que resulte aplicable.
La corrección de la norma general a través de una cláusula de excepción no puede fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente, sino en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado material113.
Asimismo, ha de resaltarse que el Reglamento también admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad, con ciertas restricciones, en esta materia.
Adicionalmente, el Reglamento desarrolla soluciones específicas en ciertas materias. Por ejemplo, cuando se trata del daño medioambiental, el artículo 7 introduce una flexibilización adicional que establece la posibilidad de que la víctima elija o el derecho señalado con base en los parámetros del artículo 4.1 o el del lugar donde se produjo el daño.
Bajo estas consideraciones, de ser competentes para conocer del precitado caso Babcock los tribunales de un país comunitario, el resultado con base en Roma II sería el mismo al ofrecido en su día por la corte estadounidense: la aplicación como lex causae del derecho del lugar de residencia común de víctima y causante del daño114.
Aún ignorando el apartado 4.2 de Roma II, y sin acudir a la revisión de los intereses de los Estados en juego (como ocurre en la decisión de la Corte de Apelaciones del Distrito de Nueva York en el caso Babcock v. Jackson), se considera que hay un vínculo estrecho con el derecho del Estado en el cual las partes tenían su residencia, de tal manera que un hipotético juez europeo, ante el número de contactos fácticos que presenta el caso con la ley de la residencia de las partes, decidiría aplicar la ley de ese Estado, y alcanzaría así, bajo diferentes referentes argumentativos, el mismo resultado. De esta manera, se salvaguardaría la predictibilidad del sistema, sin importar lo enrevesadas que parezcan las teorías.
En todo caso, en el continente europeo ya se habían dictado en el pasado varias sentencias –esto es, antes de dictarse reglamentos comunitarios en la materia– que corresponden a esta nueva visión. En tal sentido se encuentra el caso suizo Vfgtli v. Maller de 1970, con consideraciones y hechos similares al caso Babcock. En él el tribunal aplicó el derecho suizo y no el derecho francés del lugar donde ocurrió el accidente, apartándose igualmente de la regla lex loci delicti115.
Otro caso de características similares ocurrió en Reino Unido más recientemente. En Edmunds v. Simmonds, del año 2000, se decidió sobre la responsabilidad en un accidente en España entre dos residentes ingleses, basándose en el private international law (miscellaneous provisions) act de 1995. La sección 11 de este texto establece la lex loci delicti como regla general. Sin embargo, la sección 12 da la posibilidad al juez de juzgar los vínculos con otras legislaciones y desplazar el derecho aplicable a esa otra legislación. En particular, indica que se deben considerar los factores relativos a las partes, a cualquier otro evento que constituya la fuente de la responsabilidad o a cualquiera de las circunstancias o consecuencias del evento dañoso116.
Es de notar que si bien en este punto tanto la norma inglesa como la de Roma II se apartan por excepción de la regla de partida lex loci delicti117, estas no apuntan a condicionar la elección del derecho aplicable a los intereses de los Estados, al contenido del derecho que resulta aplicable o a las consideraciones de los ideales puestos por el legislador en la normatividad, como sí lo hacen los criterios estadounidenses.
Resulta necesario señalar que el Convenio de La Haya del 4 de mayo de 1971 sobre la Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera igualmente se aparta en ciertos aspectos de la definición del derecho aplicable por el lugar del accidente, por cuanto en el artículo 3 señala: “Cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la ley interna del Estado en que el vehículo esté matriculado[…]”118.
Si bien las obligaciones no contractuales dominan el debate en torno a la revolución o evolución del método conflictual, lo cierto es que para los objetivos de este trabajo es necesario analizar asimismo la situación en materia contractual.
Como se expuso, los autores norteamericanos mostraron su resistencia al uso del criterio lex loci contractus, pero ya desde Savigny se rechazaba esta idea para localizar el derecho aplicable en el lugar de cumplimiento de la obligación o en el lugar elegido por las partes119.
Story consideraba que la validez de un contrato tenía que juzgarse conforme a las leyes de su lugar de perfeccionamiento, a menos que su ejecución se realizara en otro Estado120. Estaba convencido de que, para efectos prácticos del comercio internacional, el contrato debía juzgarse por la ley donde el contrato nacía, salvo que el contrato fuera en contra de la ley del Estado en el cual se pedía su cumplimiento121.
Story indica también que la lex loci contractus se aplica a aquellos contratos cuyo nacimiento y cuya ejecución se producen en un mismo lugar. Pero si el contrato se perfecciona en un Estado y está hecho de tal manera que su ejecución ocurre en otro Estado, entonces estima que, por justicia natural, debe regirse por la ley del lugar donde dicho contrato se ejecuta122. Distinción que no parece muy útil, puesto que finalmente la ley aplicable al contrato es la ley de su lugar de ejecución.
Sin embargo, la tendencia con base en el primer restatement y los antecedentes jurisprudenciales en los Estados Unidos era el uso de la ley del lugar de celebración123. Esto explica la necesidad de la doctrina de “liberarse” del primer restatement. Posteriormente, los jueces fueron también abandonando este criterio, aunque tardíamente –después de 1960–.
Es necesario determinar también dónde está la revolución o evolución europea en materia de contratos. Podría decirse que esta se encuentra en la europeización del sistema de conflicto de leyes a través de Roma I –heredero directo del Convenio de Roma–. Este texto unifica una unificación en la materia con una fuerza jurídica