En el siglo XIX, con el surgimiento del Código Civil francés en 1804, empieza a desarrollarse un nuevo fenómeno: la concreción de las ideas del DIPr en textos normativos. Esto conduce a los desarrollos doctrinarios a los que ya se ha aludido, con Savigny y Joseph Story, y que constituyen la concepción moderna del DIPr, basada en la teoría del conflicto de leyes y en el uso de la norma de conflicto para la solución de los casos multinacionales.
El método conflictual35 se puede definir como la utilización de normas que señalan, en los casos multinacionales relevantes para el legislador, el ordenamiento jurídico que será aplicable a una situación privada internacional. Estas normas son llamadas normas de conflicto o normas de colisión. Otros autores prefieren llamarlas normas de selección o normas indirectas, con el fin de aludir al método en que se basan36.
Este sistema de determinación del derecho aplicable se denomina indirecto, toda vez que no provee soluciones de fondo, sino que la norma de conflicto se limita a señalar el sistema jurídico de un Estado. Una vez localizado con carácter global el sistema jurídico nacional que regirá la cuestión, se requiere la identificación de los preceptos concretos dentro de dicho sistema jurídico que son aplicables a la resolución del caso.
De lo anterior se desprende que el método indirecto depende de una construcción positiva. En consecuencia, será el legislador quien decida qué situaciones privadas internacionales ameritan su intervención y les asignará un derecho que las rija a través de la creación de una norma jurídica.
Concebido así, el método indirecto parte de la ruptura del paradigma de vigencia territorial del derecho, debido al reconocimiento que el mismo derecho interno hace del elemento extranjero en el hecho o la relación jurídico-privada, independientemente de la fuente de la que emana la norma de conflicto.
El legislador normalmente construye estas normas con un criterio de proximidad entre la situación privada o sus elementos (los bienes, las personas, la autonomía de la voluntad, las acciones o las omisiones) con un determinado territorio de un Estado y, por tanto, con un contacto con el ordenamiento jurídico imperante en el mismo. La formulación de las normas de conflicto trata de responder a un criterio de justicia que demanda el contacto razonable de la situación privada internacional con un derecho nacional. Este derecho resulta aplicable37, pues se entendería que, de cierta forma, consciente o inconsciente, los sujetos han desplegado su comportamiento con base en una expectativa de un contacto razonable. Por lo tanto, los sujetos obraron cubiertos por un determinado sistema jurídico nacional, que pone una medida a sus actos y a las consecuencias de estos.
Así, cuanto mejor respondan las normas de conflicto a ese contacto razonable, más satisfacen el sentido de justicia material que demandan las cuestiones internacionales. De ello resultaría una lex causae que sería la más indicada para regular la situación, independientemente de la autoridad competente con poder para decidir la cuestión que se suscita. Por ello se condenan las elecciones arbitrarias del derecho aplicable, o la tendencia a la aplicación de la lex fori a las situaciones privadas internacionales, con lo cual dicha tendencia se convierte en un grave obstáculo para las relaciones internacionales de los sujetos y afecta la vida familiar y económica38 de los Estados en el contexto de interdependencia mundial.
Al método indirecto se le ha criticado que constituye un sistema rígido de normas de conflicto. Asimismo, se alega que entraña el desconocimiento de las particularidades que rodean una situación privada, bien sea porque unas veces el método indirecto ata la solución a un orden jurídico que es extraño para el aplicador del derecho –como cuando se aplica una lex causa extranjera–, o bien porque en muchas ocasiones es extraño para las partes mismas, por lo que la solución al problema podría no ser la adecuada o la más justa. Leo Raape describe gráficamente este fenómeno como un salto al vacío o salto en la oscuridad (Sprung ins Dunkle o a leap in the dark)39, puestopuespuesto que ese sistema jurídico desconocido debe ajustarse a la lex fori, a sus principios y valores fundamentales40.
A medida que el legislador trata de abandonar la dependencia de las normas de conflicto demasiado rígidas, estableciendo factores de conexión flexibles, como aquel del derecho más conectado, el de los vínculos más estrechos, o admitiendo la autonomía de la voluntad conflictual41, surgen nuevos problemas en este tipo de elecciones. Estas dificultades empujan nuevamente este método indirecto hacia el reconocimiento exclusivo del derecho extranjero en presencia de normas de conflicto que de forma concreta lo señalen.
En ocasiones los legisladores crean excepciones o limitan la aplicación de las normas de conflicto rígidas, en consideración del derecho sustantivo aplicable o las circunstancias del caso. Igualmente, la ley establece puntos de conexión que autorizan una interpretación más flexible y que no necesariamente confinan la situación privada internacional a un lugar y un tiempo determinados42.
Por ello hoy en día se conciben, además de los puntos de conexión flexibles –como el de la elección del derecho aplicable por las partes o el de los vínculos más estrechos–, las llamadas normas de extensión, que contrarrestan la rigidez de algunas normas de conflicto. El mismo objetivo persiguen, como se verá en el apartado siguiente, las cláusulas de excepción y las normas de conflicto materialmente orientadas43.
1.2.1. Flexibilización del método indirecto en el derecho continental
Un ejemplo de este tipo de flexibilizaciones del método indirecto aparece consagrado en el Código de DIPr de Suiza de 1987, que fue considerado en su momento como una de las obras legislativas más modernas y completas en este sector del derecho44. En ese sentido, su artículo 15 consagra que no se aplicará el derecho señalado por la norma de conflicto si tomando en cuenta las circunstancias del caso, este solo tiene una conexión débil con ese derecho y existe una relación más estrecha con otro, en cuyo caso se aplicaría este último45.
Otro ejemplo de este tipo de normas en el ámbito contractual es el Reglamento (CE) N.o 593/200846 (Roma I), que señala en su artículo 4.3: “Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país”. Asimismo, la parte final del artículo 9º de la Convención Interamericana de Derecho Aplicable a los Contratos (México, 1994) establece una excepción similar: “No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato”47.
Estas normas, a diferencia de lo que pasa en los sistemas normativos creados bajo el amparo de concepciones conflictualistas mucho más tradicionales48, reducen la dependencia en criterios rígidos y unívocos para determinar el derecho aplicable. Ello se consigue a través de sistemas de flexibilización que dependen de la relación entre los elementos objetivos y subjetivos de la situación privada internacional con un determinado sistema jurídico. Preceptos de esta naturaleza amplían el margen de discreción del administrador de justicia, quien puede examinar el caso con el fin de hallar esa ley nacional más vinculada con el caso y por lo tanto más apropiada.
Pero existen otras normas positivas que crean excepciones a la rigidez tradicional de las normas de conflicto en función del contenido del derecho que es señalado por la norma de conflicto: las llamadas normas de conflicto materialmente orientadas49. Esta tipología normativa se encuentra referenciada por ejemplo en el Reglamento (CE) N.o 4/2009 del relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos50.