1.2.2. La revolución conflictual estadounidense
El sistema de normas de conflicto recibió críticas y oposiciones, especialmente provenientes de académicos formados en la esfera del derecho anglosajón. En el sistema estadounidense, la determinación del derecho aplicable no se hace a través de normas positivas que definen el derecho que será aplicado para cada situación, sino que se deja en manos del juez, quien va a determinar cuál es el derecho más apropiado para regular la materia65. Esto se logra siguiendo principios establecidos en la jurisprudencia bajo el sistema de stare decisis, dejando al juez en total libertad de elegir el derecho aplicable66 o a través del uso de guías doctrinarias, como los restatements publicados por el American Law Institute (ALI)67.
Así, la resistencia al uso del sistema conflictual rígido se concretó en un movimiento que en Estados Unidos se denominó la revolución conflictual (choice of law revolution, conflicts revolution)68. Aunque esta corriente se considera hoy superada, en su día transformó fundamentalmente el método de elección del derecho aplicable en los Estados Unidos.
El primer conflicts restatement fue elaborado por Joseph Beale69 bajo el amparo del Instituto de Derecho Estadounidense (American Law Institute, ALI) y publicado en 1934, con base en los parámetros que había construido Joseph Story70. Este consistía en un sistema de normas de conflicto fuertemente influenciado por el derecho y los trabajos de los autores europeos71, que este último autor conocía ampliamente. Dicho sistema fue adoptado por un importante número de tribunales en Estados Unidos, pero despertó sin embargo abundantes críticas en el ámbito académico. Los profesores Walter W. Cook y David F. Cavers fueron los primeros autores reconocidos en criticar este sistema.
Por una parte, Cook abogaba por soluciones de lex fori a los problemas de conflicto de leyes, porque reconocía en el fondo la tendencia de los jueces a aplicar su propia ley. En ese sentido, Cook razonaba que, cuando el juez nacional aplicaba una norma extranjera a un caso conectado a varios Estados, en el fondo lo que hacía era crear una regla de derecho dentro de su propio sistema para resolverlo72.
Sin embargo, la contribución de Cook en esta materia fue más criticar el sistema que proponer una solución alternativa73. El autor consideraba que el conflicts restatement debería ser depurado y ajustado a la realidad de los casos, pues se trataba de reglas muy simples y demasiado amplias para proveer soluciones adecuadas74.
No obstante, a partir de su trabajo, se creó en Estados Unidos una teoría que precisamente daría forma a la revolución conflictual. Dicha teoría está caracterizada por un quebrantamiento abrupto del sistema imperante de elección del derecho aplicable a través de reglas conflictuales75.
Por otra parte, Cavers compartía las apreciaciones de Cook. Sin embargo, consideraba que la elección del derecho aplicable debería hacerse no con base en reglas de conflicto conforme a conexiones territoriales, sino tomando en cuenta la solución sustantiva que era propuesta por esas leyes aplicables y eligiendo de ellas la más apropiada (appropriate law) para resolver el caso76.
El mismo Cavers notaba sin embargo que su propuesta no casaba con la predictibilidad ni con la seguridad del derecho, puesto que de su aplicación derivaría una falta de claridad en las reglas que fijan el derecho aplicable y ello podría jugar a favor de la aplicación de la lex fori cuando el juez decidiese un caso concreto77.
A pesar de la resistencia que frente al restatement mostraron desde un comienzo académicos como los apuntados, se estima que esta obra creó un sistema único de normas de conflicto, caracterizado por su formalismo, rigidez, neutralidad y detalle, que buscaba solucionar los problemas interestatales e internacionales78.
Con base en los precitados trabajos de Cook y Cavers, el profesor Brainerd Currie es quien –en opinión de Symeonides–79, da lugar a la revolución conflictual con sus trabajos publicados entre las décadas de 1950 y 1960. En ellos se propone un rechazo total del sistema de reglas de conflicto, sustituyendo tal por un sistema o método de formulación interno, que provea al caso internacional de una solución que se preocupe por la determinación de la norma sustantiva con base en su contenido –aunque no en pro de la justicia, como Cavers pensaba–.
Los trabajos de Currie reflejaban la idea de que el conflicto de leyes era en el fondo un problema de conflicto de intereses entre los Estados conectados con la situación. Ello se concretaba en la preocupación de que se aplicara su ley a un determinado caso, con el fin de garantizar la aplicación de sus políticas y propósitos, a lo cual debía dársele una respuesta adecuada con base en un análisis constructivo e interpretativo80.
La posición de este autor ha sido y sigue siendo criticada. Entre las razones que se esgrimen se hallan las siguientes, ya que se considera que a) su concepción de los intereses de los Estados era muy estrecha; b) sus planteamientos desconocen la posibilidad de la existencia de intereses multilaterales81; c) es bastante cuestionable que se pueda predicar que los Estados tengan intereses en que su ley sea aplicada en los casos de naturaleza privada; y d) su metodología incurría en un grave problema, al propender por un conflicto de intereses de dos Estados en la aplicación de su respectivo derecho, bajo la cual el juez debería aplicar la lex fori, basándose en que los jueces nacionales carecen de capacidad para sopesar los intereses enfrentados de dos Estados82. Con ello el sistema de Currie limitaba el reconocimiento del elemento internacional en las relaciones al favorecer la ley del foro.
No obstante, y a pesar de que su metodología fue rechazada de forma generalizada, la discusión acerca de los intereses de los Estados envueltos en una situación privada internacional ha sido sumamente relevante en los trabajos doctrinales que le siguieron83.
Posteriormente, el trabajo del profesor Robert A. Leflar defendió un sistema de determinación del derecho aplicable, ya no de la ley apropiada en el sentido de Cavers (appropriate law) –quien no renunciaba a la aplicación del sistema conflictual– sino por un sistema que reconociera la “mejor ley” (better law)84. Bajo dicha teoría, la atención se centraba en la justicia material. Esta es claramente una aproximación materialmente orientada de la elección del derecho aplicable que, formulada en 1966, coincide con la discusión actual del DIPr continental.
Leflar también reconocía la natural inclinación del juez por aplicar su propia ley, en especial cuando se le encargaba la tarea de encontrar la mejor ley. Sin embargo, él confiaba en que los jueces fueran capaces de distinguir cuándo la lex fori no era la mejor opción –puesto que no siempre lo es–. El autor proponía que debían tenerse en consideración otros factores, como el sentido socioeconómico de la decisión en el contexto histórico en que es tomada, la protección de las expectativas justificadas de las partes y en general la justicia en el caso concreto85.
Los críticos de la teoría de Leflar ponen en evidencia, utilizando casos en que se usaron sus postulados, que la búsqueda de la mejor ley precisamente conducía en la mayoría de las ocasiones a aplicar la lex fori y a un amplio subjetivismo judicial86. Peor aún, resultaba defraudada la expectativa razonable de los sujetos de la situación privada internacional basada en los contactos territoriales del caso. Asimismo, la noción de que a ellas se aplicaría un determinado derecho terminaba afectando la predictibilidad del derecho y el orden legal87.
En este contexto de intenso debate académico, surge el Restatement (Second) of the Conflict of Laws, respondiendo a la necesidad de emprender una revisión de las reglas de conflicto imperantes. La confección de ese trabajo estuvo a cargo del profesor Willis L. M. Reese88,