Desestimar la demanda por la falta de prueba del derecho extranjero es tanto como afirmar que, cuando no hay una norma directamente aplicable al caso, entonces no procede su tutela judicial, o que sin ley expresamente aplicable el juez no puede actuar, lo cual constituye una premisa insostenible.
En consecuencia, de muy diversas maneras termina aplicándose en todas estas situaciones precitadas la lex fori. Ello podría acarrear soluciones no muy justas o adecuadas en términos materiales y además terminar haciendo del método indirecto una herramienta para la aplicación del derecho nacional. Esto explicaría el éxito del método directo o material, que proporciona soluciones más previsibles, al proveer un marco normativo que no requiere ni ser invocado ni ser probado en la mayoría de los casos, ya que al formar parte del sistema del juez competente está cubierto por el propicio jura novit curia.
1.3. El método directo: alternativa o complemento
Jitta, en su libro Renovation of Internacional Law del año 1918, abordó el DIPr partiendo de la teoría de los estatutos172 y criticó dicho sistema. El autor indicó que cuando una relación jurídica no pertenece a la esfera de lo local debería ser sometida a las reglas comunes del derecho internacional (international-common rules of law). En caso de no encontrarse esas reglas, a los principios razonables de la vida social internacional (reasonable principles of international social life), que actuarían como subsidiarios de las normas positivas internacionales173.
Jitta reconocía que, tanto estas reglas como esos principios, no ofrecían certidumbre como un derecho aplicable a las relaciones jurídicas. No obstante, consideraba que la armonización del derecho internacional no podía hallarse en el trabajo individual del derecho de los Estados aplicando reglas de conflicto, sino en el trabajo colectivo de estos, creando reglas de derecho comunes. Este es un valor jurídico anhelado por este autor, cuyo fundamento reside en la soberanía de la especie humana.
Hoy estas ideas de Jitta parecen quedar demostradas en la práctica con referentes como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Este texto armoniza un aspecto del derecho privado que ha sido muy fructífero y ha servido para la solución de miles de casos alrededor del mundo, como lo muestran las bases de datos que recopilan las decisiones que se han tomado usando esta norma174.
Igualmente, al referirse a la influencia del comercio internacional en el derecho, Jitta planteaba que podía ser deseable la existencia de un código de comercio internacional. El autor consideraba que algunos aspectos, como los temas marítimos y de letra de cambio, conformaban un cuerpo jurídico tan completo que para ese entonces (1919) la propuesta de ese código estaba casi lista175.
A pesar de lo incipiente de la idea, esta refleja la postura de un origen internacional de las normas privadas como una creación paulatina de los Estados. Estos al agruparse darían nacimiento a normas que regulan problemas que son esencialmente internacionales y a los que por tanto sería inapropiado aplicar normas nacionales a través del sistema conflictual.
En 1973 hace su aparición el texto de Henri Batiffol titulado Le pluralisme des méthodes en droit international privé, donde se reconoce la pluralidad metodológica del DIPr y se comienza a modelar la teoría de las reglas materiales176. Para ello, Batiffol parte de la enunciación de las fuentes de las normas materiales, las cuales son el derecho interno177, el derecho convencional178 y el derecho espontáneo (droit spontané)179.
Estas normas materiales, o más exactamente normas materiales especiales, son normas confeccionadas de forma particular para regular situaciones privadas internacionales de forma sustantiva, proveyendo soluciones de fondo a los problemas que plantean los hechos y relaciones jurídico-privadas de alcance multinacional180.
En términos positivos, estas normas pueden ser de origen interno, convencional o institucional –o sea que provienen de un sistema de derecho supranacional–. Se estima que deben prevalecer aquellas normas de origen internacional, puesto que están confeccionadas precisamente para satisfacer necesidades de las relaciones internacionales.
No tendría sentido, como indicaba Jitta, que las normas para regular cuestiones internacionales fueran confeccionadas de forma individual por los Estados, puesto que harían primar sus intereses particulares y carecerían de armonía en el concierto de las relaciones multinacionales. Esto causaría, por una parte, que no satisficieran los verdaderos intereses de la comunidad internacional en su conjunto y, por otra parte, que se volviera a la aplicación de la lex fori, so pretexto de un derecho interno especialmente confeccionado para las relaciones multinacionales.
Frente a los debates que el método conflictual ha suscitado, la formulación de un método de regulación sustantivo pareció el remplazo ideal del sistema de determinación del derecho nacional aplicable. Sin embargo, esto nunca se concretó y aparece más bien como una función complementaria al método conflictual181. De este modo, los autores más importantes del DIPr dedican solo escasas páginas para explicar el método182, y algunos ni siquiera especifican su funcionamiento.
El método directo parte de la existencia de la norma material especial que regula la situación privada internacional, cuyo caso va a ser estudiado. Dicho tipo de norma existe dentro de alguno de los sistemas jurídicos de los Estados vinculados a la situación privada. Este es, ante todo, un método basado en normas positivas. Estas normas aún son pocas y su identificación no presenta mayor inconveniente; sin embargo, su correcta delimitación material sí se reputa problemática.
Se distinguen dos formas de aplicación de las normas materiales especiales, una autónoma y otra dependiente183.
a) En la aplicación autónoma de las normas materiales especiales, todos los Estados vinculados a la situación privada tienen dentro de su sistema jurídico la norma material. Esto sucede, por ejemplo, cuando se trata de un tratado ratificado por todos ellos, que contiene soluciones materiales para casos internacionales, o cuando es una norma supranacional vigente en todos los Estados miembros de una integración económica, entre los cuales se ha gestado un problema privado multinacional.
b) En la aplicación dependiente, es el método conflictual el que fija las condiciones de la aplicación de la norma material especial. Así, ante la existencia de una norma material especial, esta se aplicaría preferentemente al resto del derecho interno de un Estado cuando el método indirecto señala como aplicable el derecho nacional del Estado que tiene en su sistema la norma material. Por lo que en este aspecto la aplicación de la norma material depende del método conflictual.
De este modo, las normas materiales especiales tienen fórmulas de aplicación diferentes. Esto no supone, como dicen algunos autores, que existan diversos tipos de normas materiales –unas dependientes y otras independientes–184, sino metodologías diferentes para concretar la regla internacional aplicable a la situación privada internacional.
En el primer caso, cuando la norma material sea insuficiente para regular la situación privada, se deben agotar las fuentes auxiliares que, en muchos casos, trae la misma norma material especial. Esto es usual debido a que estas normas regulan solo algunos aspectos especiales de las relaciones internacionales. Así, un caso particular podría llegar a resolverse solo con el uso de la norma material autónomamente considerada, siempre y cuando el caso esté dentro de sus límites temáticos. Pero en caso de no hallar respuesta en la norma material o sus fuentes auxiliares, se procede a la aplicación del método conflictual para determinar el derecho nacional aplicable.
Esta forma de aplicación goza de enormes ventajas. Por una parte, las fuentes auxiliares de la norma material especial quedan automáticamente incorporadas en el derecho del juez por remisión y no es necesaria la prueba del derecho extranjero por cuanto la norma está dentro del sistema del mismo juez competente. Por otra parte, no sería necesario alegar la aplicación de la norma material,