Batiffol, en su libro Le pluralisme des méthodes en droit international privé, incluye un tipo de norma material al que denominó derecho espontáneo (droit spontané)196 y que estrictamente no forma parte del método directo197. Dicha inclusión da a entender la posible existencia de otro método de regulación de situaciones internacionales privadas que ha sido identificado por otros autores como la lex mercatoria198.
Batiffol indicaba que estas normas se crean espontáneamente en las relaciones privadas que se presentan en el comercio internacional. El autor afirmó que tales normas son, por ejemplo, los contratos tipo, las condiciones de entrega, los usos generales, etc. Batiffol señalaba que dichas normas se aplican con el fin de evitar el sistema conflictual. No obstante, el mismo autor reconoce que no se trata de reglas positivas y que su existencia desafía los criterios tradicionales de las reglas estáticas de derecho199.
En este punto, el trabajo de Batiffol da cuenta de un nuevo método, puesto que reconoce la existencia de este derecho espontáneo, cuya enunciación por parte del autor se atendría a lo que conocemos hoy como lex mercatoria, y que Clive Schmitthoff y Berthold Goldman identificaran en sus trabajos200.
Como este trabajo va a exponer en detalle este método basado en un conjunto de reglas transnacionales de entidad jurídica discutible, tiene formas muy diversas para su aplicación. Se estima que estas, en algunos casos, no se han definido apropiadamente. Se trata de un método que ha estado principalmente en manos de los árbitros y que se basa en un conjunto de reglas transnacionales. Un sector doctrinal ha sido en un primer momento reacio a reconocer la existencia de este tercer método, puesto que no distingue en él un sistema jurídico de normas201.
Como se ha indicado, el sistema transnacional de reglas fue identificado en los trabajos de Clive Schmitthoff y Berthold Goldman202. En sus obras se hallan las semillas que inspiraron la elaboración del presente trabajo. Este libro busca abordar la lex mercatoria identificando su concepto, su delimitación teórica, su composición y su función en el concierto de los Estados y la globalización. Se van a identificar los casos en que la lex mercatoria se ha aplicado, abordando el debate académico que la rodea, los métodos que se utilizan para regular las situaciones privadas, el ámbito de las relaciones a las que resulta aplicable, los problemas probatorios que plantea, así como las objeciones que tal sistema despierta, tanto en expertos como en operadores jurídicos. Al desarrollo de las referidas cuestiones se van a dedicar los siguientes cinco capítulos de este libro.
1.5. Incidencia de los distintos métodos regulatorios de DIPr
Ante la falta de normas materiales que regulen los asuntos privados internacionales, para resolver un mayor número de casos que conectan a dos o más estados se aplican unas leyes nacionales que no fueron hechas deliberadamente para regular situaciones internacionales.
La determinación de esas leyes nacionales ha estado en manos del método indirecto o conflictual, que se basa en las teorías planteadas por los juristas italianos del siglo XIII. Con la idea de los estatutos, estos pretendieron identificar el derecho que sería propio de cada situación internacional, metodología que posteriormente sería refinado por la teoría conflictual y más adelante por la revolución conflictual.
En el método indirecto pueden apreciarse tres tendencias claras atendiendo a tres regiones específicas del mundo: Estados Unidos, Europa y América Latina.
a) Sistema flexible: En Estados Unidos rige un sistema flexible, en constante evolución y revisión. Este sistema está bastante distanciado de la teoría puramente conflictual, concentrada únicamente en la creación de esquemas legales fijos para identificar el derecho aplicable a partir de puntos de conexión relativamente fáciles de identificar. Por el contrario, el sistema estadounidense se apoya en una serie de criterios que tienen en cuenta elementos objetivos y subjetivos del caso y de su contexto.
Su flexibilidad radica en la posibilidad del juez de evaluar el caso concreto e identificar la información que conforma el mismo, con el fin de determinar el derecho aplicable usando los múltiples criterios que la ley le da elegir. De ese modo, no hay por ejemplo una forma única de determinación del derecho aplicable a los casos de responsabilidad civil extracontractual. Por el contrario, deberá evaluarse cada caso a partir de los hechos de este, las consideraciones acerca de la relación que el caso tiene con los Estados implicados, así como considerar también el fuero interno de los sujetos involucrados en el mismo, con el fin último de tratar de identificar las expectativas razonables de las partes acerca del derecho que era aplicable203.
b) Sistema semiflexible: Este sistema rige en el contexto europeo. Está marcado por la presencia de normas de conflicto en el sentido clásico, con sus puntos de conexión claramente delimitados, que indican en cada tema cómo se orienta el derecho aplicable en un sentido u otro conforme a las conexiones que plantea. Según el caso se encuadre en el marco jurídico positivo previsto, la norma de conflicto pretende identificar la conexión jurídica más próxima con un determinado Estado.
No obstante, el sistema europeo ha introducido una serie de flexibilizaciones que autorizan al juez en ciertos casos para buscar aquel derecho que tiene la relación más estrecha con el litigio. Ello sucede cuando es evidente que el factor de conexión elegido por el legislador conflictual no provee ese tipo de vinculación, y las particularidades del caso hacen que el derecho más estrechamente conectado sea otro, lo que contraría el esquema rígido de la norma de conflicto. Esta forma de concebir el derecho aplicable podría denominarse método conflictual semiflexible, por cuanto posee elementos de un sistema rígido, con excepciones que le dan al aplicador flexibilidad en ciertos casos.
c) Por otra parte, el caso latinoamericano está profundamente condicionado por dos normas convencionales: por una parte, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 (en vigor en Colombia, Perú, Bolivia, Argentina, Uruguay y Paraguay), modificado en 1940, que tuvo mayor acogida en los Estados australes. Adicionalmente, el llamado Código Bustamante o Tratado de Derecho Internacional Privado de 1928 (en vigor en Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, Venezuela).
Algunos de estos Estados ratificaron la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPr. El denominado Tratado de Montevideo de 1979 contiene algunas normas funcionales del método conflictual (en vigor en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela).
Tanto el Tratado de Montevideo de 1889-1940 como el Código Bustamante están apegados al sistema decimonónico de normas de conflicto, donde la flexibilidad está ausente. En el caso del Código, este se decanta por un sistema de identificación de territorialidad y de análisis de la vigencia del orden público que introduce enorme confusión al sistema propuesto por ese tratado.
Además, los Estados que suscribieron la Convención de Normas Generales de 1979 siguen sometidos al Tratado de Montevideo 1889-1940 y al Código Bustamante, ya que estos prevalecen sobre el orden interno por mandato del artículo 1º de la Convención de Montevideo de 1979. De este modo, es inútil que estos países modifiquen sus leyes nacionales para modernizar sus sistemas de DIPr, toda vez que se comprometieron a hacer prevalecer las normas de conflicto contenidas en tratados internacionales sobre las de