Hoy día resulta difícil imaginarse alguna actividad económica moderna que se encuentre exenta de una regulación directa o indirecta por el Derecho Comercial.
Como indica Vivante: «La actividad mercantil, objetivamente considerada, comprende todos los actos que sirven para hacer llegar las mercancías a los lugares en donde faltan, en calidad y cantidad necesaria y en tiempo oportuno: por consiguiente realiza una gran función social. Gracias a ella, los numerosos mercados locales se transforman en único mercado mundial y los particulares costos de producción que podrían variar con exceso, dan lugar a un costo medio y constante; la producción progresa técnicamente con el concurso de las materias primas más diversas, favoreciendo más intensos consumos: en otras palabras, el comercio fomenta aquel intercambio material que es necesario para la vida de los hombres y mejora tu tenor de vida en el instante mismo en que lo alimenta.
Sin embargo, es mucho más vasta la materia regulada por el Código de Comercio. Rige en todas sus partes a muchas instituciones que fueron ciertamente instrumentos exclusivos de los comerciantes, pero que en la actualidad sirven para toda clase de ciudadanos; como, por ejemplo, la letra de cambio, los transportes terrestre y marítimo. Rige además a instituciones que sirven tanto al comercio como a la agricultura, tales como los almacenes generales. Esto ha sucedido por que el legislador, al determinar la materia regida por las leyes comerciales, no podía tener como propósito corresponder a las exigencias sistemáticas de la doctrina, sino debió perseguir un objetivo eminentemente práctico, reuniendo bajo el imperio de las leyes comerciales, las instituciones que requieren formas sencillas, ejecuciones rigurosas, procedimientos rápidos y la publicidad que desde un principio los comerciantes habían dado a su industria, en defensa del crédito y de la buena fe».172
Surge entonces la dificultad de lograr una definición de lo que debemos entender por actos de comercio, o incluso de lo que debe entenderse por derecho mercantil, dificultad que existe desde la concepción misma de nuestro Código de Comercio, ya el mensaje del Código de Comercio se indica que: «[…] El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad».173
Veamos qué nos han dicho algunos tratadistas sobre este concepto.
Para Vivante: «No se puede, por tanto, dar una definición de los actos de comercio regulados por el Código; porque no tienen caracteres comunes: el mismo legislador ha renunciado a ello, prefiriendo indicar en una larga serie demostrativa, cuales son los actos de comercio». Continúa luego: «al determinar cuáles son los actos de comercio, objetivos y subjetivos, el legislador usa aquella palabra en el sentido de negocios, operaciones comerciales capaces de engendrar obligaciones comerciales».174
Por su parte Ripert tiene una concepción distinta, para él «todo se simplifica cuando se dice simplemente: son actos de comercio los realizados en el ejercicio de una profesión comercial».175 Vemos claramente que Ripert se aleja de la concepción real y objetiva que tenemos del Derecho Comercial, lo que queda aún más claro cuando más adelante en su obra indica: «Todos los actos realizados por los comerciantes en el ejercicio de su comercio son actos de comercio. […] Todos los actos realizados por no comerciantes son actos civiles, con excepción de los que por su forma, por su objeto o por su causa se vinculen de tal modo al ejercicio del comercio que haya motivos fundados para creerlos realizados por un comerciante».176
Para nuestro amigo Juan Esteba Puga Vial, «la doctrina del acto de comercio dice que existen determinados actos jurídicos que fijan el ámbito, la especialidad del derecho comercial, actos que técnicamente se denominan actos de comercio».177
Por su parte, para don José Gabriel Palma Rogers, «no hay acuerdo en doctrina acerca de los elementos distintivos de los actos de comercio, y por eso, al dar una definición que se basa en el espíritu de lucro y la interposición, nosotros dijimos que tenía un valor puramente teórico […].178 El carácter mercantil del acto o contrato, y no la profesión de la persona que actúa, lo que determina la aplicación de la ley mercantil»,179 contrastando con Juan Esteba Puga Vial que señala: «nosotros somos de la opinión de que el derecho comercial siempre se ha referido a una o unas actividades determinadas –que fijan su órbita objetiva– en tanto desarrolladas por profesionales, los comerciantes, lo que también delimita su órbita subjetiva».180
Para terminar este capítulo tenemos entonces dos puntos que resolver a la luz del estado actual de la legislación: (i) ¿podemos definir acto de comercio?; y (ii) ¿está hoy vigente la vieja discusión relativa al carácter real y objetivo, o bien subjetivo, del Derecho Comercial? A continuación veremos que en términos prácticos estamos hablando de una sola pregunta.
En primer lugar, para nosotros no existe un concepto jurídico sustantivo de comercio, ya que para que pueda existir tal concepto abstracto deben existir caracteres comunes que permitan otorgar a aquellos elementos integrantes del concepto una idea que les sea propia y común a todos ellos. Como decíamos anteriormente, aparte del ánimo de lucro que subyace a toda la actividad mercantil, no es posible encontrar conceptos comunes de fondo que puedan generar una línea transversal que comprenda todos los actos de comercio reconocidos por nuestra legislación. Hemos señalado que este único concepto común es el ánimo de lucro, pero tampoco podríamos identificar a los actos de comercio como aquellos en que subyace el ánimo de lucro: serían incontables las instituciones netamente civiles en las cuales esto puede observarse. Para concluir en ello solo basta una pequeña mirada a la tremenda gravitación que tiene la industria inmobiliaria en nuestro país, de hecho en estos días no es poco común oír a expertos financieros hablar sobre las bondades y seguridades que tiene la inversión en bienes raíces, actividad que por definición está excluida de la mercantilidad sin siquiera poder ser incluida en esta a través de la teoría de lo accesorio.
Hemos señalado cómo no existen caracteres comunes que permitan agrupar a los denominados actos de comercio o a las materias reguladas por la legislación mercantil bajo una idea común, sino más bien han sido agrupadas dentro de una misma disciplina jurídica por criterios relativamente arbitrarios.
Desde otro punto de vista y tomando en cuenta la heterogeneidad de las materias propias del Derecho Mercantil, no es exacto desde un punto de vista jurídico señalar que el Derecho Comercial regula todo el comercio (entendiendo por comercio su sentido económico, vulgar o tomando en cuenta el origen etimológico de la voz comercio); tampoco es correcto afirmar que nuestro Derecho Comercial regula a toda la actividad propia de la industria manufacturera o fabril. Ambas afirmaciones solamente tienen el carácter de meras afirmaciones generalistas que nuestro Derecho regula específicamente de una manera bastante flexible a través de mecanismos tales como la teoría de lo accesorio que flexibiliza enormemente la aplicación del Derecho Comercial chileno, permitiendo afirmar que en este sentido tiene un cierto sesgo o influencia subjetiva o profesionalista.
Por su parte resulta obvio que no toda la actividad comercial es regulada por el Derecho Comercial, y que a su vez el Derecho Comercial regula negocios, actos, operaciones y obligaciones que no se encuentran comprendidas dentro del concepto económico, vulgar o dentro del origen etimológico de la voz comercio.
Existiendo en consecuencia criterios heterogéneos y no comunes