Aquí radica la primera diferencia en materia mercantil –la que aun cuando de primera vista apareciera más de carácter formal veremos a continuación que denota una grandísima importancia–: el artículo 162 de nuestro Código de Comercio dispone que cuando se trata de un crédito mercantil la notificación de la cesión al deudor cedido se hará por un ministro de fe con exhibición del respectivo título.
La pregunta que en análisis jurídico correspondería a continuación es claramente el porqué de esta diferencia, ¿es en sí una mera formalidad, como decíamos unas líneas atrás? Pues bien, claramente la respuesta es negativa, y radica en la institución de la purga o inoponibilidad de excepciones. Qué tipo excepciones puede el deudor de un crédito oponer al acreedor que lo presenta a su cobro.
Pues bien, estas excepciones pueden ser de dos clases, a saber: las excepciones reales, que son aquellas que emanan del título mismo, como que este estuviere mal extendido, adoleciere de un vicio de ineficacia u otras de esta naturaleza; o las excepciones personales, que son aquellas que emanan de la propia relación legal existente entre el acreedor y el deudor, como por ejemplo la compensación.
El deudor cedido a quien beneficiaba por ejemplo una excepción de compensación contra el acreedor cedente, puesto que en virtud de otras relaciones jurídicas era a su vez acreedor del mismo, podría verse perjudicado en virtud de la cesión, puesto que como consecuencia de la misma podría verse obligado a realizar un pago al que con anterioridad a la misma no hubiera estado obligado.
En materia civil, el artículo 1.659 de nuestro Código Civil es claro en disponer que si la cesión no ha sido aceptada expresamente por el deudor este puede oponer al cesionario todos los créditos que tenía contra el cedente antes de la notificación, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de esta. La norma es distinta en materia mercantil: dispone el artículo 163 de nuestro Código de Comercio que este tipo de excepciones deben ser hechas presente por el deudor en el acto de la notificación o a más tardar dentro de tercero día, transcurrido este plazo sin que el deudor haya realizado la reserva pertinente las excepciones correspondientes no serán admisibles habiendo operado a su respecto la purga o inoponibilidad de excepciones. En nuestro ejemplo, el deudor que a su vez era acreedor del cedente no podría oponer dichas relaciones jurídicas al cesionario como excepción al momento que el título se le presenta a su cobro.
Ahí radica fundamentalmente la importancia de que la cesión de créditos mercantiles debe ser notificada al deudor mediante un ministro de fe: es necesario tener plena prueba de la fecha de la notificación para poder saber a ciencia cierta cuándo vence el plazo en cuya virtud las excepciones se entenderán purgadas.
En materia de títulos de crédito propiamente tal, y en beneficio de la certeza jurídica y comercial en la circulación de los documentos mercantiles, la norma es más radical aún: el artículo 28 de la Ley No. 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré dispone que la persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores poseedores de la letra, operando de tal manera la purga o inoponibilidad de excepciones como consecuencia de la circulación del título. La conclusión es simple: si el título ha circulado en el comercio el deudor no puede oponer a los endosatarios legítimos excepciones que emanen del negocio causal que dio origen al título de crédito en cuestión. Ya hemos dicho que en este trabajo no nos remitiremos en profundidad a la materia de los títulos de crédito por exceder en mucho al objeto del mismo, solo diremos muy someramente que efectivamente existen algunas formas que permiten el librador de una letra de cambio o suscriptor de un pagaré prevenir el no tener que enfrentarse a terceros endosatarios, o bien mantener siempre la posibilidad de recurrir a las excepciones que emanen del propio negocio causal; como por ejemplo la inclusión en el documento de la cláusula no endosable de que trata el artículo 18 de la Ley No. 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagaré, en cuya virtud el documento mercantil solo podrá transferirse mediante las reglas aplicables a la cesión de créditos, donde nuevamente tenemos que existe la posibilidad de hacer reserva de excepciones una vez notificada la cesión por un ministro de fe.
1.4. En materia de costumbre también existen diferencias fundamentales entre el tratamiento que al respecto establece la legislación civil y la legislación mercantil. Así las cosas, el artículo 2° de nuestro Código Civil es claro en señalar que «la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella», estableciendo el principio de que solo la costumbre según ley es la aplicable, solo cuando la Ley se remite a ella.
Pues bien, en materia mercantil el tratamiento de la costumbre es disímil, presentando tres diferencias fundamentales con la costumbre civil, a saber: (i) en materia mercantil la costumbre entra a regir en silencio de ley; (ii) el Código Civil no determina las condiciones que debe reunir la costumbre para que sea fuente de Derecho, en cambio el artículo 4° del Código de Comercio establece claros requisitos para que la costumbre mercantil supla el silencio de la Ley, cuales son que los hechos que las constituyen sean uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio; y (iii) el Código Civil nada dice en relación con los medios con que se debe probar la costumbre, de manera que en materia de costumbre civil esta puede ser acreditada por cualquiera de los medios probatorios generales que establecen los Códigos Civil y de Procedimiento Civil. En cambio, en materia de costumbre mercantil, el Código de Comercio establece en su artículo 5° que esta debe ser probada por alguno de los siguientes medios: 1) el testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la costumbre hayan sido pronunciadas conforme a ella, o 2) por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.185
Cabe entonces preguntarse si los requisitos para la prueba de la costumbre establecidos en el citado artículo 5° de nuestro Código de Comercio resultan aplicables para todo tipo de costumbre mercantil o bien solo para aquella que suple el silencio de la Ley. Creemos que estando tratada la costumbre según ley en el Código Civil, donde no se establecen requisitos especiales tanto para el fondo de la costumbre misma como para la prueba de la misma, y constituyendo el Derecho Civil el Derecho común de general aplicación, debe entenderse que los requisitos particulares que establece el Código de Comercio deben entenderse referidos exclusivamente a la costumbre en silencio de ley, que es aquella costumbre que tiene un tratamiento particular en el Código de Comercio.
Así las cosas, según ya vimos, el artículo 4° del Código de Comercio se refiere específicamente a las costumbres mercantiles que suplen el silencio de la Ley. También existe un argumento histórico que nos acompaña en esta conclusión: el Mensaje del Código de Comercio nos dice: «los numerosos requisitos que la costumbre debe tener para asumir el carácter de ley supletoria, y la naturaleza de la prueba con que debe ser acreditada en juicio, remueven los inconvenientes de la incertidumbre y vacilación de la ley no escrita, y nos permiten mirar sin recelo la libertad en que queda el comercio para introducir nuevos usos dentro del círculo de lo honesto y lo lícito».186
1.5. Existe también otra infinidad de materias donde existen tratamientos disímiles entre el Derecho Comercial y el Derecho Civil. En esta ponencia no nos podremos referir específicamente y en profundidad a cada una de ellas, como lo son la compraventa mercantil que nuestra legislación la ha tratado profusamente, diferenciándola en un número importante de materias de la compraventa civil, como son por ejemplo los casos en que la pérdida o deterioro de la cosa sobrevinientes al perfeccionamiento del contrato serán del cargo del vendedor según dispone el artículo 143 del Código de Comercio; o el mandato mercantil, también profusamente tratado por nuestro Código de Comercio, donde por ejemplo el artículo 241 del mismo dispone que la comisión sería irrevocable si versa sobre materias mercantiles y su ejecución interesa al comisionista o a terceros.
2. En materia de prueba de las obligaciones
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