2.1. Impedimento para que una persona pueda pre constituir prueba a su favor. El principio de que nadie puede pre constituir prueba a su propio favor es un principio largamente asentado en Derecho Civil, basta citar las normas sobre la Teoría de la Prueba donde el artículo 1.704 del Código del ramo indica: «Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero solo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable».
Pues bien, en materia mercantil esta norma está tratada exactamente en sentido inverso, permitiéndose en ciertos casos que un comerciante pueda pre constituir prueba a su propio favor. Los artículos 31 y 34 del Código de Comercio disponen que los libros de los comerciantes –hoy equiparado en términos prácticos a la contabilidad mercantil y al ya en desuso libro copiador de cartas– pueden tener valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan si estos son llevados con la regularidad exigida por la Ley, esto es, que los asientos respectivos no aparezcan alterados, que no existan blancos en su cuerpo, que no existan interlineaciones, asientos que aparezcan borrados, hojas arrancadas, etc.
2.2. Fecha de los instrumentos privados. En esta materia también encontramos que el principio probatorio largamente asentado en Derecho Civil, consistente en que la fecha de un instrumento privado solo tiene efecto respecto de terceros cuando ha ocurrido algún hecho o intervención de terceros que hace imposible que las partes hayan intervenido su fecha, tiene su contrapartida en materia de Derecho Mercantil.
Al respecto, el artículo 1.703 del Código Civil, que consagra este principio, dispone: «La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o lo haya inventariado un funcionario competente, en carácter de tal».
Por su parte, en materia mercantil el artículo 127 del Código del rubro prescribe que las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aún fuera de los casos que enumera el artículo 1.703 del Código Civil.
De tal manera, en materia mercantil si un documento privado halla su correlato en un asiento contable de los libros del comerciante, su fecha es cierta respecto de terceros sin necesidad que ocurran los hechos o requisitos a que se refiere el Código Civil.
2.3. Admisibilidad de la prueba de testigos. Si se analizan las disposiciones de los artículos 1.708 y 1.709 del Código Civil no es difícil llegar a la conclusión de que la prueba de testigos en la práctica se encuentra muy restringida cuando se trata de acreditar la existencia de obligaciones; ello puesto que en definitiva la prueba testimonial no resulta admisible en materia civil para acreditar la existencia de obligaciones cuya cuantía valga más de dos unidades tributarias – hoy en día algo menos de $90.000.
Nuevamente, en esta materia se ve que la versatilidad debe contextualizar las operaciones en el comercio, y vemos que esta restricción es levantada por el artículo 128 del Código de Comercio, haciendo admisible la prueba testimonial en negocios mercantiles cualquiera que sea el importe de la obligación que se trate de probar –salvo los casos en que la Ley requiera escritura pública–, haciendo tremendamente más importante y aplicable la prueba testimonial en materias mercantiles.
2.4. Alteración de lo pactado en escrituras públicas. Desde hace muchos años, personalmente este punto me ha llamado especialmente la atención. Desde la época en que todos nosotros fuimos estudiantes de Derecho Civil entendíamos la escritura pública como el máximo medio probatorio posible: si algo estaba tratado en escritura pública debe entenderse casi como una verdad absoluta; de hecho siempre uno tiende a entender que contra el tenor de una escritura pública solo resulta admisible otra escritura pública.
Pues bien, llama poderosamente la atención el que en materias mercantiles este principio se encuentra bastante desdibujado, y nada menos que por la desprestigiada prueba testimonial. Al respecto el artículo 129 del Código de Comercio nos señala: «Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas».
2.5. Finalmente merece la pena detenerse, aunque sea por unas pocas líneas, en mencionar que para las materias mercantiles nuestro Código de Comercio agregó un medio de prueba especial, no incluido ni en el Código Civil ni en el Código de Procedimiento Civil. Se trata del juramento diferido tratado en el artículo 37 del Código de Comercio, en cuya virtud si uno de los litigantes ofrece someterse (estar y pasar en el vocabulario del Código) a lo que consta en los libros de su contendor y este se niega injustificadamente a exhibir sus libros, el juzgador podrá dar valor probatorio a lo que supletoriamente declare bajo juramento el litigante que haya solicitado la exhibición.
3. Para determinar la Profesión de Comerciante
No obstante hemos entendido que en sus aspectos más fundamentales el Derecho Comercial es un Derecho real y objetivo, en el sentido que para que esta rama del Derecho sea aplicable debe concurrir en forma real y efectiva un hecho, acto o circunstancia que sea calificado de acto de comercio, y no debemos por otro lado desconocer la existencia de los comerciantes como importantes sujetos del Derecho Mercantil. Aunque, como se ha explicado largamente en este trabajo, su intervención no determina necesariamente la existencia de un acto de comercio, el que una persona natural o jurídica sea un comerciante lo transforma en sujeto pasivo de importantes obligaciones, tales como la inscripción de ciertos documentos en el Registro de Comercio y la obligación de llevar contabilidad mercantil.
Ya hemos visto en materia probatoria la importancia que tiene la contabilidad mercantil, la cual desde los inicios del Código ha sido un motivo de especial preocupación para el legislador, así el Mensaje del Código de Comercio nos señala: «El Proyecto considera la contabilidad como el espejo en que se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena fe…».187
Nuestro Código en su artículo 7° nos da una definición de comerciante que en nuestra opinión hoy se encuentra sobrepasada por el estado actual de la legislación, diciendo: «son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual». Para nosotros la definición que corresponde al concepto de comerciante que refleja el estado actual de nuestra legislación sería: «son comerciantes las sociedades anónimas, las empresas individuales de responsabilidad limitada, las sociedades por acciones y las personas naturales y jurídicas que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión a nombre propio».
No queremos entrar a hacer una discusión profusa de lo que debe entenderse hoy por comerciante, no es nuestro objetivo. Por el contrario, nuestro objetivo es entender precisamente la importancia del acto de comercio en nuestra legislación actual, y vemos que, en una u otra definición, el comercio, es decir la actividad mercantil constituida por los actos de comercio, resulta fundamental para calificar o no de comerciante a una persona específica.
4. En materia de Quiebras – actualmente liquidación de acuerdo a la nomenclatura de la Ley No. 20.720
Bajo el amparo de la antigua Ley de Quiebras, contenida en el Libro IV del Código de Comercio, la noción de comerciante tenía una importancia radical, y ello se encontraba basado en el concepto de «deudor calificado» que creaba la Ley de Quiebras, el antiguo «deudor comerciante» en la legislación anterior. Este es el deudor que el artículo 41 del Libro IV del Código de Comercio definía como «el